ATS, 20 de Marzo de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 423/16 seguido a instancia de Confederación Sindical ELA contra Autobuses Urbanos de Bilbao SA, UGT, CCOO, USO, LAB, SIC y Prejubilados, sobre conflicto colectivo sobre tiempo de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 20 de diciembre de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 10 de febrero de 2017 y 15 de febrero de 2017 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. Javier Alboniga Ugarriza en nombre y representación de Confederación Sindical Ela y por el letrado D. David Izquierdo de la Guerra en nombre y representación de Autobuses Urbanos de Bilbao SA, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones, de conflicto colectivo, interpuesta contra la empresa Autobuses Urbanos de Bilbao SA, se solicita se reconozca el derecho de los conductores /cobradores de "servicios" especiales 100" a que se compute como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento entre el lugar donde finalizan cada período de su jornada partida de trabajo y aquél en el que han de iniciar el siguiente período de su jornada partida diaria.

Este colectivo realiza servicios ordinarios de línea, gautxoris y traslado de personal; prestan servicios a jornada partida, prevista en el art 4 del convenio colectivo de empresa y en sus contratos, caracterizada por: 1) pueden establecerse hasta tres períodos de jornada con una duración mínima de 1 hora cada uno; 2) entre períodos debe existir una separación mínima de 1 hora, y 3) desde el comienzo del primero hasta el final del último, no podrán transcurrir más de 12 horas.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no es de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/2014), por no estar ante el supuesto de tiempo de trabajo previsto en el art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) ni en el contemplado en el art. 12 del R. Decreto 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo. Sin embargo, la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de diciembre de 2016 (Rec 2338/16 ), con revocación parcial de la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda interpuesta, declara el derecho de los trabajadores que trabajan en los servicios especiales 100 a que se compute como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento en lo que no permita garantizar el mínimo de una hora de intervalo entre períodos de su jornada diaria, excluido el tiempo de desplazamiento que se precise para acudir desde el lugar en que finaliza el servicio de un período y aquél en el que ha de tomarse en el período siguiente de la misma jornada diaria.

La Sala de suplicación analiza el alcance del art 34.5 ET , del art 12 R. Decreto 1561/1995 , que regula las jornadas especiales de trabajo, con ordenación específica para el sector del transporte por carretera en los transportes urbanos, el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE , que define a efectos de esa Directiva, tiempo de trabajo, el art. 4 del convenio colectivo que regula de manera amplia la jornada de trabajo y la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/2014). La sentencia efectúa las siguientes consideraciones: 1) La citada sentencia del TJUE no permite amparar la pretensión actora por las razones que expone. 2) No hay, tampoco, infracción del art. 2 de la Directiva porque este precepto se limita a indicar qué se entiende por tiempo trabajo, a efectos de la misma. 3) No hay vulneración del art. 34.5 ET . 4) Sin embargo, considera que hay vulneración del art 4 del Convenio. Este exige que entre los diversos períodos de una misma jornada diaria exista un intervalo mínimo de una hora, que tiene la consideración de período de libre disposición del trabajador y que le permita hacer un uso útil del mismo. Se estima que esa hora no debe quedar privada de funcionalidad, como tiempo de libre disposición del trabajador, por el hecho de que tenga que desplazarse, para reanudar el servicio en un nuevo período de su jornada diaria, a un lugar distinto a aquél en que dejó el servicio al acabar el período anterior. Se trata, además, de una regla destinada a evitar un uso perverso de la jornada partida. Por ello, estima la demanda con el limitado alcance de computar como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento en lo que no permita garantizar el mínimo de una hora de intervalo entre períodos, excluido el tiempo de desplazamiento que se precise para acudir desde el lugar en que finaliza el servicio de un período y aquél en el que ha de tomarse en el período siguiente de la misma jornada diaria.

2. - Acuden en casación para la unificación de doctrina tanto el sindicato demandante como la empresa, con pretensiones diferentes y sentencias de contraste también distintas.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los recursos planteados.

1.- Recurso ELA. Argumenta el sindicato recurrente que la sentencia no tiene en cuenta el carácter de obligada realización de los desplazamientos entre el lugar del fin del primer servicio y el lugar, de inicio del segundo servicio. Los trabajadores inexcusablemente deben hacer estos desplazamientos y por tanto ese periodo se ha de considerar trabajo.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/14 ). Este asunto tiene por objeto una petición de decisión prejudicial, planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, respecto a la interpretación del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Los datos relevantes son los siguientes: 1) Tyco lleva a cabo en la mayor parte de las provincias españolas una actividad de instalación y mantenimiento de sistemas de detección de intrusión y sistemas antihurto en comercios. 2) En 2011 Tyco procedió al cierre de las oficinas que tenía abiertas en las diferentes provincias, adscribiendo a todos los trabajadores orgánicamente a las oficinas centrales de Madrid. 3) Los trabajadores técnicos se dedican a la instalación y mantenimiento de los aparatos de seguridad en domicilios y establecimientos industriales y comerciales sitos en la zona territorial a la que están adscritos, que comprende la totalidad o parte de la provincia donde trabajan o, en ocasiones, varias provincias. 4) Cada uno de estos trabajadores tienen a su disposición un vehículo de la empresa con el que se desplazan diariamente desde su domicilio a los centros donde han de realizar las tareas de instalación o mantenimiento de los apartados de seguridad y con el que vuelven a su domicilio al terminar la jornada. La distancia desde el domicilio de un trabajador hasta el centro donde lleve a cabo una intervención es muy variable, siendo a veces superior a 100 kilómetros. 5) Estos trabajadores técnicos deben también desplazarse una o varias veces a la semana a las oficinas de una agencia logística de transporte cercana a su domicilio para recoger los aparatos, piezas y material que necesitan para sus intervenciones. Para desempeñar sus funciones, los trabajadores afectados en el litigio principal disponen de un teléfono móvil con el que se comunican a distancia con las oficinas centrales de Madrid.

El TJUE declara que: "El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del ultimo cliente que les asigna su empresario constituye "tiempo de trabajo", en el sentido de dicha disposición."

2. - La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de las pretensiones, lo que puede justificar las diferentes decisiones adoptadas y a que la sentencia impugnada considere que la interpretación dada por el TJUE al artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE , no resulte de aplicación al asunto ahora debatido.

   En efecto, en el asunto Tyco Integrated Security SL se había procedido al cierre de las oficinas abiertas en diferentes localidades, adscribiendo a todos los trabajadores técnicos a las oficinas centrales de Madrid, realizando su trabajo en la zona territorial a la que están adscritos, que comprende la totalidad o parte de la provincia en la que trabajan o, en ocasiones, varias provincias. Se desplazan en un vehículo de la empresa, desde su domicilio a los centros donde han de realizar las tareas de instalación, siendo la distancia muy variable, en ocasiones hasta de 100 KM, debiendo asimismo desplazarse una o varias veces a la semana a las oficinas de una agencia logística de transporte para recoger aparatos, piezas y material. La empresa calcula la duración de la jornada diaria contabilizando el tiempo transcurrido entre la hora de llegada al centro del primer cliente del día y la hora de salida del centro del último cliente, mientras que, con anterioridad al cierre de las oficinas provinciales, la empresa calculaba la jornada desde la entrada en las mencionadas oficinas para retirar el vehículo. En la sentencia recurrida no consta ninguna de estas circunstancias, ya que el conflicto afecta a trabajadores, conductores/cobradores en los denominados "servicios especiales 100" que prestan sus servicios en los autobuses urbanos de Bilbao, en un ámbito territorial mucho más reducido, sujetos a jornada partida, con derecho a viaje gratuito en esos autobuses y cobro de dieta por comida o cena. Se caracteriza porque pueden establecerse hasta tres períodos de jornada con una duración mínima de 1 hora cada uno; entre períodos debe existir una separación mínima de 1 hora, y desde el comienzo del primero hasta el final del último, no podrán transcurrir más de 12 horas.

   En segundo lugar, el contenido de la pretensión es diferente. En la sentencia de contraste se cuestiona si debe considerarse tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento desde el domicilio del trabajador al del primer cliente que ha de atender el trabajador, mientras que en la recurrida lo que se pretende es que se compute como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento que media entre el lugar en que finalizan los períodos de servicios de una jornada diaria partida y el lugar en que se ha de incorporar en el siguiente período de servicios de esa misma jornada diario. Esto es, el desplazamiento al que se pretende anudar la consideración de tiempo de trabajo no presenta ninguna semejanza dadas las especiales circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.

   Por otra parte, y tal como señala la sentencia recurrida, resulta que el tiempo de desplazamiento que el TJUE considera tiempo de trabajo lo es, a efectos de esa Directiva, pero el derecho que el sindicato demandante, en el caso de autos, pretende que se reconozca no lo invoca a efectos de dar cumplimiento a reglas de esa norma comunitaria o de las disposiciones españolas que trasponen sus disposiciones mínimas sobre descansos, vacaciones, jornada semanal, pausas en el trabajo, trabajo nocturno, a turnos o a ritmos de producción.

3. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

1.- Recurso Autobuses Urbanos de Bilbao. Denuncia infracción del art 4 del convenio de empresa en relación con el art 34.5 ET , art 12 y 8 del Real Decreto 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, sosteniendo que se concede la calificación como tiempo efectivo de trabajo (tiempo de conducción) el tiempo de desplazamiento, sin distinguir siquiera que pueda ser considerado tiempo de presencia.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 28 de noviembre de 2001 (Rec 753/01) confirmatoria de la de instancia que desestima la petición de que el tiempo de presencia que por razones de espera transcurra entre el momento de llegada del autobús a la ciudad de destino hasta el momento de partida de esa misma ciudad se califique como tiempo de presencia y estimando la segunda pretensión en el sentido de que el tiempo de presencia u horas de presencia se abone la cantidad no inferior a la hora ordinaria. La sentencia ha recaído en un procedimiento de conflicto colectivo referido a toda la plantilla de la mercantil Continental Auto de Burgos, procedimiento en que postulaban la consideración como tiempo de presencia por razones de espera el tiempo que transcurre entre el momento de llegada del autobús a la ciudad de destino hasta el momento de partida de esa misma ciudad, periodo en el que suelen transcurrir unas 3 a 6 horas. En fecha 11 de junio de 2001, el Comité de empresa llegó al acuerdo siguiente: "esta comisión partidaria ratifica que sólo es tiempo de presencia, como dice el RD 1581/95, aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario". La Sala sentenciadora entiende que se trata de un tiempo de libre disposición en el que no están los trabajadores a disposición del empresario, ni obligados a permanecer localizables o en contacto con la empresa, por lo que no resulta de aplicación la previsión contenida en cuanto a su retribución en el RD 1561/1995.

2. - La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates y en aplicación de convenios diferentes - en la sentencia recurrida, el Convenio Colectivo de la empresa Autobuses Urbanos de Bilbao y en la de contraste, el Convenio Colectivo para la actividad de transporte por carretera de la Provincia de Burgos.

   En la sentencia recurrida el colectivo afectado es el de conductores/cobradores de "servicios especiales 100", en los autobuses urbanos de Bilbao, que están sujetos a una jornada partida, prevista en el art. 4 del convenio colectivo de la empresa, pudiendo establecerse hasta tres períodos con una duración mínima de 1 hora cada uno; entre períodos habrá una separación mínima de 1 hora, y desde el comienzo del primero hasta el final del último, no podrán transcurrir más de 12 horas. Pretenden que se compute como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento entre el lugar donde finalizan cada período de su jornada partida de trabajo y aquél en el que han de iniciar el siguiente período de su jornada partida diaria, a lo que la sentencia accede siempre que el mismo impida disfrutar de una hora de libre disposición entre servicios. Se estima que no hay vulneración del art 12 del Decreto 1561/1995 , que desarrolla el art 34.5 ET , pues contempla específicamente que en el caso de los conductores/cobradores la jornada puede iniciarse o finalizar en alguna de las paradas del servicio, cuyo alcance no cabe limitar al inicio y fin de la jornada diaria sino también al de sus tramos, cuando tengan jornada partida. Además, y al igual que en la recurrida, no está acreditado, que los trabajadores están sujetos a disponibilidad de la empresa durante el período que quieren que se compute como tiempo de trabajo, o que están obligados a seguir llevando el uniforme y a recoger la caja del vehículo. Queda acreditado que el trabajador no está a disposición del empresario, ni ejerciendo su actividad laboral, tienen plena disponibilidad del tiempo que media entre el final de un período de su jornada diaria y el comienzo del siguiente período de la misma jornada, pudiendo actuar como les venga en gana, bien regresando a su domicilio o realizando cualquier actividad de ocio que deseen efectuar, si bien con la limitación de tiempo que supone la hora de reincorporación (respecto a la cual se les garantiza un mínimo de una hora).

   Sin embargo, en la de contraste el colectivo afectado es el de conductores/ perceptores que efectúan viajes de largo recorrido de Burgos a otras ciudades-destino, en las que suelen esperar un tiempo entre tres horas y seis horas hasta que de nuevo tienen que incorporarse al autobús de viajeros para volver a su ciudad de origen-Burgos, y que los conductores disponen de un tiempo de libre disposición durante tan largo período para comer, pero no están a disposición del empresario, lo que forzosamente lleva a la Sala a la conclusión de que ese período no puede ser calificado como tiempo de presencia. Durante dicho periodo gozan de absoluta libertad de movimientos, actividades, etc... sin que conste que estén obligados a permanecer localizables o en contacto con la empresa o sometidos a la posibilidad de cambio de horario o de viaje, por lo que tal espacio temporal no puede calificarse de "tiempo de presencia".

3. - De lo expuesto se desprende, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que selecciona como término de comparación en el escrito de interposición al no concurrir las identidades del artículo 219 LRJS .

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.