ATS 359/2018, 8 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 47/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 237/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 9 de Vilanova i la Geltrú cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Juan Luis como autor criminalmente responsable del delito de difusión de pornografía infantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de utilización de las redes de peer-¬to-peer por un período de 3 años, así como al pago de las costas procesales, con el decomiso de los efectos que le fueron intervenidos".

Contra la referida sentencia Juan Luis bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Torres Coello, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 189.1 b) del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 189.3 b) del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de diferentes documentos obrantes en las actuaciones que evidencian que solo un disco duro se encontraba conectado al ordenador y, de sus dos particiones, solo una contaba con el programa emule instalado y solo había un archivo en situación de descarga en el momento de la intervención.

   Para llegar a tal conclusión, señala los siguientes documentos demostrativos del error:

   - El acta de entrada y registro de su domicilio. Folios 375 a 379 de las actuaciones.

   - El informe pericial emitido por el Grupo de Delincuencia Económica y Tecnológica de la Policía Judicial. Folios 441 a 449 de las actuaciones.

   Sostiene que su conducta, en su caso, debió haber sido subsumida en los tipos de los artículos 189.1 b ) o 189.2 del Código Penal .

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que Juan Luis , quien había trabajado como técnico informático, desde fecha no precisada y como mínimo anterior al 23 de julio de 2014 era usuario de las IP de conexión NUM000 y NUM001 . En esa fecha descargó mediante el servicio gratuito Emule, entre otros 25 archivos de contenido pedófilo, el archivo de imagen en la que salía una niña menor de edad no identificada que le hacía una felación a un perro, teniendo aquel archivo el título "PHTC Jenny 940 suck dog". El resto de aquellos archivos tenían nombres que indicaban claramente su contenido pedófilo.

   Este material le fue intervenido el 13 de febrero de 2014 en su domicilio con motivo del registro que en él se hizo por parte de agentes de la Guardia Civil. Con motivo del registro también le fueron intervenidos diferentes discos duros que tenían el siguiente contenido: uno, el disco duros HD 500 GB marca Seagate con s/n NUM002 , contenía un archivo de material pedófilo en proceso de descarga por Emule que era peticionado por 38 usuarios, siendo aceptada la petición en 3 ocasiones, difundiendo un total de 25,14 MB al resto de usuarios de Internet, material aquel en el que aparecen imágenes de menores de edad en actitudes sexuales explícitas, con otras personas y con animales; otro disco duro que contenía 1.584 archivos de vídeo e imágenes de menores de edad en actitudes sexuales explícitas, están solos o con otras personas; y otro disco duro que contenía 237 vídeos e imágenes como las ya dichas.

   El recurrente denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en los documentos que relaciona.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Ninguno de los documentos relacionados tiene la capacidad de devenir como documento a efectos casacionales de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala. Examinaremos cada uno de ellos de forma separada.

   En primer lugar, el acta de entrada y registro no puede ser considerada como documento con relevancia casacional pues constituye la plasmación documentada de la práctica de una prueba personal realizada por los diferentes agentes que efectuaron la diligencia de entrada y registro del domicilio del recurrente y que, asimismo, depusieron en el acto del plenario y resaltaron la efectiva la ocupación de los distintos discos duros a que se hace referencia en el relato de hechos probados de la sentencia. Por tanto, las referidas declaraciones y, consiguientemente el acta de entrada y registro, fueron rectamente valoradas por el Tribunal de instancia junto con el resto de la prueba vertida en el acto del plenario, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En segundo lugar, en cuanto a los dictámenes periciales, con carácter general, hemos afirmado que "no se tratan de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   También hemos dicho que los dictámenes periciales solo pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen" ( SSTS. 534/2003, de 9 de abril y 54/2015, de 11 de febrero , entre otras muchas).

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta, tampoco puede considerarse como documento a efectos casacionales el dictamen pericial expuesto ya que en el acto del plenario depusieron los peritos que lo llevaron a cabo, quienes se ratificaron en él y lo ampliaron, de modo que la prueba pericial documentada devino en prueba personal sujeta a la libre valoración del juzgador de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Asimismo, debe destacarse que los referidos peritos afirmaron que la existencia del material pornográfico quedó acreditada a través de los diferentes discos duros ocupados en el domicilio del acusado y su distribución a terceras personas se había llevado a cabo de manera repetida y continuada desde las direcciones IP correspondientes al domicilio del recurrente (circunstancia revelada a través del programa informático policial Quijote). En concreto, afirmaron, así lo destacó el Tribunal de instancia, que la efectiva descarga de archivos pedófilos quedó "confirmada por el hecho de haber encontrado en poder del acusado más de 1000 archivos" con ese contenido y que, en el momento en que realizaron la referida diligencia judicialmente autorizada, ocuparon un disco duro que contenía un archivo de material pedófilo en proceso de descarga por Emule, que era peticionado por 38 usuarios, de los que el recurrente había aceptado la petición en 3 ocasiones por lo que difundió, en ese momento, un total de 25,14 MB de material pedófilo al resto de usuarios de Internet.

   Por último y sin perjuicio de lo expuesto, debe destacarse que el Tribunal no solo no erró en la valoración del contenido de los referidos documentos, sino que lo asumió y valoró de forma conjunta con el resto de la prueba vertida en el plenario (en particular, junto con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil actuantes, ya como testigos ya como peritos), de conformidad con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia para concluir la efectiva realización de los hechos por los que fue condenado el recurrente en los términos expuestos en el factum de la sentencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 189.1.b) del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio), al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, en el tercer motivo de recurso, denuncia la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 189.3 b) (LO 5/2010, de 22 de junio ) del Código Penal, asimismo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el motivo segundo de recurso, sostiene que puesto que "únicamente existe un archivo en situación de descarga, no finalizada, sumado a la imposibilidad de compartir el resto de archivos que figuran en los restantes discos duros (internos, pero no conectados a ningún ordenador y que no disponen del programa Emule instalado y que en caso de disponer del mismo únicamente podrían compartir las carpetas predeterminadas por el propio programa) es evidente que se ha producido una aplicación indebida del artículo 189.1 b) del Código Penal , considerándose difusión lo que no puede sobrepasar la consideración de mera posesión". Por ello, reclama, bien la aplicación del artículo 189.2 Código Penal , bien, en su caso, la aplicación del artículo 189.1 b) del Código Penal en su extensión mínima, es decir, 1 año de prisión.

   En el motivo tercero de recurso, denuncia que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida la agravación prevista en el artículo 189.3 b) del Código Penal (carácter particularmente degradante y vejatorio del material pornográfico), ya que tal circunstancia solo puede aplicarse a los que crean el material no quienes se dedican a copiarlo y difundirlo por la red.

2. Los elementos del delito del artículo 189.1.b son los siguientes:

   a) El objeto del delito ha de ser material pornográfico infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición legal de pornografía infantil de las letras a, b, c, y d, del artículo 189.1 b.

   b) En cuanto las conductas que contempla, la estructura del tipo penal tienen dos apartados: uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo). Por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de manera que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio". De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y el segundo, el sustantivo "difusión". Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal.

   c) El bien jurídico protegido del artículo 189.1.b, debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos ( STS 826/2017, de 14 de diciembre , entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo ( STS 105/2009, de 30 de enero , entre otras).

3. El recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 189.1. b) del Código Penal .

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, porque vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de la denuncia error en la valoración de los documentos consistentes en el acta de entrada y registro y el dictamen pericial de los discos duros hallados en el domicilio del acusado, que, sin embargo, hemos validado de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico precedente, a cuyos argumentos nos remitimos.

   En segundo lugar, tampoco asiste la razón al recurrente por cuanto el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que fue condenado en el tipo del artículo 189.1b) del Código Penal al concurrir la totalidad de los elementos propios de tal delito. En concreto, en la conducta del recurrente concurrió el tipo objetivo del delito puesto que, de un lado, durante meses, descargó informáticamente material pedófilo mediante el sistema de Emule y, en particular, el día 23 de julio de 2014, descargó 25 archivos de ese contenido; y, de otro lado, al tiempo en que fue detenido, estaba compartiendo un archivo de contenido pedófilo y poseía tres discos duros con más de 100 archivos del mismo contenido. Los distintos archivos intervenidos eran de contenido pedófilo y, en concreto, uno de los archivos descargados el referido día 23 de julio de 2014 consistía en la grabación de una niña menor de edad no identificada que le hacía una felación a un perro, teniendo aquel archivo el título "PHTC Jenny 940 suck dog". Concurre asimismo, el tipo subjetivo -dolo-, que fue justificado por el Tribunal de instancia en atención al hecho de que el recurrente, al usar el sistema Emule, aceptó la posibilidad de estar enviando material pedófilo a terceros y, asimismo, de que era conocedor de tal posibilidad, no solo por su efectiva distribución al tiempo de su detención, sino por el hecho de que el propio recurrente afirmó en el plenario, en el ejercicio de su derecho a la última palabra, que "había trabajado como programador".

   En este punto debe advertirse que la correcta subsunción de los hechos por los que fue condenado el recurrente en el tipo del artículo 189.1.b) de conformidad con lo expuesto en el párrafo precedente conlleva que deba denegarse la posibilidad de que los hechos puedan ser subsumidos en el tipo del artículo 189.2 del Código Penal (mera posesión de material pornográfico) como pretende el recurrente.

4. Declarada la correcta subsunción de los hechos en el tipo del artículo 189.1.b) del Código Penal , daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación del artículo 189.3 b) del mismo cuerpo legal .

   En relación con la letra b) del apartado 3º del artículo 189 C.P . nuestra jurisprudencia más inmediata ha señalado que no hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, así se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación (...). La agravación requiere una especialidad, superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores, que el tribunal debe explicar y sobre el que la Sala no puede sustituir al órgano de enjuiciar sin lesionar la posibilidad de defensa del recurrente quien se vería imposibilitado de discutir la aplicación del derecho ante una instancia superior ( STS 184/2012, de 9 de marzo ).

   Finalmente, a propósito del argumento de la exclusión de la tipicidad agravada cuando el acusado no ha tomado parte en el proceso de creación de los archivos pornográficos hemos dicho que no resulta fácil excluir la aplicación del tipo agravado en aquellos casos en los que el usuario no ha participado en el proceso de creación o producción de esos archivos y opta conscientemente (dolo directo) por su distribución o los mantiene en la carpeta incoming, susceptible de descargas incontroladas, pese a conocer el carácter singularmente degradante y vejatorio de su contenido" ( STS 184/2012, de 9 de marzo ).

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   En cuanto a la aplicación del tipo agravado, se relata en los hechos probados como en uno de los vídeos una de las menores hacía una felación a un perro, lo que implica ese plus que exige la agravación.

   Y, en segundo término, tampoco asiste la razón al recurrente en relación a la denuncia de indebida aplicación del artículo 189.3.b) pues este tipo solo se puede aplicar a quienes realizaron el material pornográfico y él no participó en la misma, ya que hemos dicho "que no resulta fácil excluir la aplicación del tipo agravado en aquellos casos en los que el usuario no ha participado en el proceso de creación o producción de esos archivos y opta conscientemente (dolo directo) por su distribución o los mantiene en la carpeta incoming , susceptible de descargas incontroladas, pese a conocer el carácter singularmente degradante y vejatorio de su contenido" ( STS 184/2012, de 9 de marzo ).

5. Por último, daremos respuesta a la denuncia de que, en su caso, el recurrente debería habérsele impuesto la pena mínima del artículo 189.1.b) en atención a que no intervino en captación o filmación de las imágenes.

   En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

   Tampoco en este caso le asiste la razón.

   El acusado fue condenado por un delito de difusión de material pornográfico especialmente degradante previsto y penado en al artículo 189.1.b ) y 3.b) del Código Penal (pena en abstracto de 5 a 9 años de prisión) por el que se le impuso la pena de 5 años de prisión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del Código Penal .

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia fijó la pena, como hemos dicho, en 5 años de prisión, es decir, en el límite mínimo previsto por la Ley para el delito objeto de enjuiciamiento en atención, tal y como expresó en sentencia el Tribunal de instancia, a que la finalidad de la pena de reinserción social del penado se puede cumplir en ese periodo de tiempo (5 años) y que el acusado sufría un aislamiento social debido a un defecto visual justificativo de la menor gravedad de su conducta. Por tanto, la extensión de la pena fue debidamente motivada y, además, fue proporcionada ya que se impuso en su grado mínimo, en atención a la entidad del hecho enjuiciado y a las circunstancias personales y culpabilidad del acusado.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 883.4 º y 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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