ATS, 4 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:3208A |
| Número de Recurso | 4546/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4546/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ORENSE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4546/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 4 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Sagrario , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 158/2017 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 237/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Ourense.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Juan Antonio García San Miguel Orueta, en nombre y representación de doña Sagrario , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Ana Isabel Crespo Damota, en nombre y representación de don Florian , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de febrero de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 27 de febrero de 2018, ha interesado la inadmisión del recurso de casación, por haberse ponderado adecuadamente el interés de los menores sin ser factible una tercera instancia.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se estructura en un motivo único, con el siguiente encabezamiento (destacado todo en mayúscula y negrita):
ÚNICO .- Infracción de las norma aplicables para resolver el objeto del proceso, al amparo de lo dispuesto en el num. 3 del apartado 2 del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que el que la resolución del recurso presente interés casacional por razón de la materia, al oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, con incorrecta aplicación del principio de interés de los menores, infracción del art, 92 del Código Civil , los arts 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, art. 39 de la Constitución Española y los arts. 9 y 18 de la Convención de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989
.
En el desarrollo argumental del motivo con apoyo en la sentencia dictada en primera instancia, ofreciendo una propia valoración de la prueba y de la exploración de los menores, la parte recurrente alega en síntesis que la Audiencia Provincial, con base en afirmaciones genéricas, no resuelve lo más beneficioso para los menores, que es la atribución dela guarda y custodia a la recurrente.
El recurso de casación ha de ser inadmitido. Las especialidades del derecho de familia, y la vinculación del criterio aplicable para resolver el problema planteado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]
.
De acuerdo con la doctrina expuesta el presente recurso de casación carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, no puede convertirse en una tercera instancia. cuando la sentencia recurrida resuelve en atención al interés de los menores. La recurrente discrepa de la valoración de la prueba y de la solución adoptada que a su entender no conduce a la solución más beneficiosa para los menores. Pero el recurso de casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y en el presente supuesto la sentencia recurrida no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y resuelve en atención al interés de los menores aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. La parte recurrente ofrece una visión parcial y subjetiva de las circunstancias, pero la Audiencia Provincial valora el informe pericial psicosocial, en relación con el resto de la prueba y con la exploración de los menores y como supuesto de hecho atiende a la presencia del padre casi diariamente, funcionando en la práctica como un sistema de custodia compartida, llegando a estar los menores más tiempo con el padre, por ausencia de la madre por motivos laborales; con iguales habilidades en ambos progenitores para la atención del cuidado de los hijos e idénticos lazos afectivos con los dos progenitores, sin mostrar rechazo ninguno de ellos a un sistema de custodia compartida, teniendo el padre disponibilidad absoluta del padre para el cuidado de los menores. En definitiva la sentencia teniendo en cuenta las circunstancias, la idoneidad de ambos, las posibilidades, la disponibilidad, la proximidad de los domicilios, la relación afectiva de los menores con sus progenitores , la implicación de ambos y la inexistencia de una conflictividad insuperable, fija el sistema de guarda y custodia compartida como el más adecuado y beneficioso para los menores, sin que proceda revisión en casación de la sentencia que, atendidas las circunstancias ofrece la solución acorde al interés de los menores, aunque la madre no comparta el criterio adoptado.
Las alegaciones de la parte recurrente a la posible causa de inadmisión no desvirtúan su efectiva concurrencia la sentencia dictada en segunda instancia que resuelve sobre el régimen de guarda y custodia en atención al interés superior de los menores no es revisable en casación careciendo de fundamento el recurso en el que se pretende esa tercera instancia.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Sagrario , contra la sentencia dictada, con fecha 26 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 158/2017 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 237/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Ourense.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
