ATS 2/2018, 14 de Marzo de 2018

Con fecha 16 de octubre de 2017 tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Supremo un escrito presentado por la procuradora D.ª María José Sánchez Pérez, actuando en nombre y representación de D. Santiago , mediante el cual interponía querella por un presunto delito de prevaricación de los artículos 446 a 449 del Código Penal contra el ex-Fiscal General del Estado, Excmo. Sr. magistrado D. Jose Ángel ; contra los Excmos. Sres. magistrados del DIRECCION000 que, con su voto en la STS 798/2007, de 1 de octubre, condenaron a su mandante; contra los Ilmos. Sres. magistrados de la sección NUM000 .ª de la Sala de lo Penal de la DIRECCION001 firmantes de la sentencia 16/2005, de 19 de abril; y contra cualquiera otra persona que de la instrucción practicada pudiera resultar responsable de la comisión de los citados delitos.

Formada la causa n.º 11/2017 de esta Sala Especial, por diligencia de ordenación de fecha 19 de octubre de 2017 se constató la existencia de defectos formales, por lo que se concedió a la referida procuradora el plazo de cinco días para que acreditara la representación que decía ostentar.

Tras los trámites que constan en autos, por diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2018 se tuvo por subsanado el defecto de postulación de que adolecía la querella y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre competencia y fondo.

Remitidas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, lo emitió con fecha 12 de enero de 2018 considerando que procedía declarar la competencia de esta sala para conocer del asunto y acordar la inadmisión a trámite de la querella y el archivo de la causa por no ser los hechos objeto de la misma constitutivos de delito.

La ponencia del presente asunto, conforme al turno previamente establecido, recayó en el magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Marin Castan.

La querella, por un presunto delito de prevaricación de los arts. 446 a 449 del Código Penal , se dirige contra el ex-Fiscal General del Estado, Excmo. Sr. magistrado D. Jose Ángel ; contra los Excmos. Sres. magistrados del DIRECCION000 que, con su voto en la STS 798/2007, de 1 de octubre, condenaron al querellante; contra los Ilmos. Sres. magistrados de la sección NUM000 .ª de la Sala de lo Penal de la DIRECCION001 firmantes de la Sentencia 16/2005, de 19 de abril; y contra cualquiera otra persona que de la instrucción practicada pudiera resultar responsable de la comisión de los citados delitos.

En el apartado de «Querellados» se indica lo siguiente:

Se tendrán como querellados por dictar sentencia injusta a sabiendas con resultado de privación ilegal de la libertad de DON Santiago , a:

Los Magistrados que dictaron la S. 16/2005, de 19 de Abril, cuyos efectos continuaron hasta el 01/10/2007:

Ilmos. Señores.

D. Donato .

D. Evelio .

D. Guillermo .

Los Magistrados que dieron su voto afirmativo en la STS 798/2007, de 1 de octubre:

Excmos. Señores:

D. Javier .

D. Manuel .

D. Onesimo .

D. Romeo .

D. Urbano .

D. Carlos Alberto .

D. Juan Antonio .

D. Adolfo .

D. Arturo .

D. Cayetano .

D. Eleuterio .

Como AUTOR de un delito previsto en el art. 448 CP y CÓMPLICE y principal responsable de los hechos previstos en el art. 446 CP :

El Ex-Fiscal General del Estado, Excmo. Señor Magistrado D. Jose Ángel

.

En consecuencia, la querella se presenta contra magistrados que son o han sido integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal y contra magistrados de la Sala de lo Penal de la DIRECCION001 .

La querella contra los magistrados que son o han sido integrantes de la Sala de lo Penal del DIRECCION000 y por actuaciones realizadas como tales magistrados se presenta por un posible delito de prevaricación de los arts. 446 a 449 del Código Penal . Los argumentos son, en síntesis, los siguientes:

1) La Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, relativa a la justicia universal, modificó el art. 23 LOPJ , restringiendo su ámbito. La doctrina fijada para esta ley por las SSTS 296/2015, de 6 de mayo, y 297/2015, de 8 de mayo, de las que fue ponente el Excmo. Sr. magistrado D. Jose Ángel , debe aplicarse también en el caso del querellante. Mientras que la Sala de lo Penal de la DIRECCION001 sí ha dado estricto cumplimiento a dicha Ley Orgánica 1/2014 y ha sobreseído las causas que estaba tramitando con relación a la llamada Justicia Universal que no cumplieran con la nueva redacción del art. 23.4 LOPJ y cuya aplicación, según la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, procede con carácter retroactivo incluso a quienes estén cumpliendo condena, por aplicación del art. 2.2 CP , en cambio los magistrados que dieron su voto afirmativo a la condena del querellante, y que posteriormente fijaron la doctrina interpretativa de la citada ley, no han adoptado resolución respecto a la situación del querellante.

En resumen, indica la querella, los hechos por los que el Sr. Santiago cumple condena son delitos comunes ( arts. 139.1 .° y 163 CP ) cometidos en el extranjero, él no es español, no reside habitualmente en España y tampoco es un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, por lo que no está incluido entre los supuestos que establece el art. 23.4 LOPJ para habilitar a la jurisdicción española. Sin embargo, incomprensiblemente y pese a todo lo expuesto, se le mantiene en prisión.

2) La afirmación de la jurisdicción española le impidió ejercer su derecho de defensa, ya que, en contra de lo dicho por la justicia española, los mismos hechos ya estaban siendo investigados por la justicia argentina. De haber sido juzgado en Argentina habría sido juzgado con todas las garantías, ya que contaba con toda la documentación y las declaraciones de los testigos de descargo que demostraban su inocencia. Indica que los testigos de descargo propuestos por su defensa no reconocieron la jurisdicción de la justicia española, por lo que se negaron a declarar; y las autoridades argentinas continúan sin autorizarle el uso de documentación clasificada de las Fuerzas Armadas de su país por no ser la justicia española su juez predeterminado por ley.

En consecuencia, considera que toda su declaración autoinculpatoria es totalmente falsa, y su consecuencia directa es que, como en toda historia falsa, no hay fechas concretas de los hechos, no existen ni nunca existirán víctimas directas determinadas y nadie se ha presentado como perjudicado reclamando el pago de responsabilidad civil, ya que no existen perjudicados.

3) El querellante fue condenado como autor de asesinatos que ocurrieron en la primera quincena de junio y la primera quincena de agosto de 1977 y por delitos de detención ilegal cometidos en el primer cuatrimestre de 1977, además de como cómplice de 255 detenciones ilegales cometidas hasta marzo de 1978, sin que en ningún caso se indique la fecha concreta de los hechos ni el nombre concreto de las víctimas (y por tanto ninguna española), sin que exista cuerpo del delito y sin que nadie se haya presentado como perjudicado reclamando el pago de responsabilidad civil. Considera que todos los delitos por los que fue condenado estaban prescritos en el momento de su imputación y los magistrados querellados debieron apreciar la prescripción de oficio.

Añade que ha sido discriminado por su «condición de no español», ya que las peticiones de extradición de las autoridades argentinas en relación con súbditos españoles han sido denegadas.

4) Para motivar la condena del querellante se hizo referencia a unas cartas que son falsas y son fotocopias jamás compulsadas, lo que se puede confirmar por sus diferencias con oficios verdaderos y reglamentarios. Las cartas consideradas como auténticas son falsas y jamás fueron compulsadas, con el agravante de que fueron las pruebas definitivas para condenarlo. Los magistrados que votaron afirmativamente su condena nada dijeron sobre la invalidez de las fotocopias simples sin compulsar, lo que constituye una vulneración de la propia doctrina del DIRECCION000 .

5) La STS 798/2007, de 1 de octubre, no imputa al querellante ninguna víctima directa, no existen fechas concretas de los hechos y, además, nadie se ha presentado como perjudicado reclamando el pago de responsabilidad civil. Ello es así porque ni durante la instrucción ni en el juicio oral se le imputó víctima alguna; el auto de procesamiento no le imputó ninguna víctima directa y por tanto no existe ningún delito de asesinato o detención ilegal, ya que nunca existió ninguna persona objeto de los delitos.

Considera que en Argentina el querellante jamás podría haber sido condenado por estos delitos, precisamente por no existir ninguna víctima directa que se le impute. Todo ello tiene una explicación: nunca existieron, ni existen, ni jamás existirán víctimas que se le puedan imputar, ya que todos y cada uno de los hechos por lo que cumple condena son falsos e inexistentes, como ya se ha probado. Concluye señalando que es el único preso de España, Argentina y posiblemente del mundo condenado por asesinatos y detención ilegal sin que se sepa la fecha concreta en que cometió los hechos, sin haber producido ninguna víctima y sin que nadie se haya sentido perjudicado.

Estos son los argumentos fácticos y jurídicos que la querella contiene en relación con los magistrados querellados. Además, con carácter específico en relación con el Excmo. Sr. D. Jose Ángel , la misma añade:

1) Que siendo Fiscal General del Estado desde abril de 2004 a diciembre de 2011, aceptó todos estos actos judiciales contrarios a Derecho, sin que el Ministerio Fiscal recurriera. Así se convirtió en principal cómplice e instigador de la privación ilegal de libertad del querellante.

2) Que siendo nuevamente magistrado de la Sala de lo Penal del DIRECCION000 , ante la presentación el 25 de septiembre de 2012, por parte del Sr. Santiago , de una querella contra magistrados firmantes de la STS 798/2007, de 1 de octubre, y de un incidente de nulidad contra dicha sentencia, por providencia de 4 de octubre de 2012 en la causa especial 003/0020681/2012, rechazó la querella por carecer de competencia, pero nada dijo respecto al incidente de nulidad. El querellante reiteró el incidente de nulidad mediante escrito de 21 de octubre 2012, y pese a que han transcurrido cinco años desde su presentación no se ha dictado ninguna resolución al respecto, situación prevista como delito en el art. 448 CP .

Con carácter previo debe puntualizarse que esta Sala Especial ya conoció de la causa 14/2010, incoada en virtud de querella por un delito de prevaricación judicial presentada por el hoy también querellante contra los Excmos. Sres. magistrados que dictaron la misma sentencia del Pleno de la Sala Segunda n.º 798/2007 . En la misma se dictó auto de fecha 15 de octubre de 2010 por el que se declaró la competencia de esta Sala y se acordó la inadmisión a trámite de la querella y el consiguiente archivo de las actuaciones.

En el fundamento cuarto de la citada resolución se razonaba lo siguiente (lo que se trae a colación para una mejor comprensión de la presente querella):

CUARTO .- Efectivamente, para la comprensión adecuada de la querella y del contenido de esta resolución, hemos de realizar una serie de consideraciones sobre las resoluciones dictadas en el procedimiento en el que el querellante fue condenado.

En la sentencia dictada en la instancia (Sentencia de la DIRECCION001 , Sala de lo Penal, Sección NUM000 .ª, de 19 de abril de 2005) el ahora querellante resultó condenado como autor responsable de un delito de lesa humanidad, con la causación de 30 muertes alevosas a 30 penas de 21 años de prisión, por cada una de ellas; con la realización de detención ilegal, a la pena de 5 años de privación de libertad; y con causación de torturas graves, igualmente a la pena de 5 años de privación de libertad.

»La sentencia dictada en casación estimó parcialmente el recurso presentado por el condenado y por una de las acusaciones particulares y dictó segunda sentencia por la que condenó al hoy querellante "como autor de treinta delitos de asesinato previstos y penados en el artículo 139.1.º; como autor de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163, y como cómplice de 255 delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163, todos ellos del Código Penal vigente, los cuales constituyen crímenes contra la Humanidad según el derecho internacional, a las penas de 19 años de prisión por cada delito de asesinato; cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal del que se le condena como autor, y dos años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal de los que es considerado cómplice".

»De esta sentencia nos interesa destacar el contenido de los Fundamentos Sexto, Séptimo y Octavo.

»El Fundamento Sexto discierne si la aplicación del artículo 607 bis del Código Penal a los hechos vulneró el principio de legalidad. Este precepto, que recoge los delitos de lesa humanidad, había sido aplicado en la instancia. El recurrente en casación consideraba que había sido condenado como autor de un delito que no se había introducido en nuestro Código Penal hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 (que entró en vigor el 1 de octubre de 2004), mientras que los hechos objeto de condena sucedieron desde 1976 a 1981.

»La sentencia dictada en casación considera que la vigencia del principio de legalidad impide la aplicación del artículo 607 bis del Código Penal por ser posterior a los hechos y no ser norma más favorable, de modo que está de acuerdo con la pretensión del recurrente en este punto. Pero añade que de ello no se desprende que una condena por los hechos declarados probados suponga una vulneración del principio de legalidad. En tal sentido, indica que los hechos descritos en el hecho probado, de extraordinaria gravedad en atención a los bienes jurídicos que seriamente lesionan, y también en consideración a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos, como asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su comisión, tanto en Argentina, como se recoge en la sentencia impugnada, como en España, como en cualquier país civilizado. Desde esa perspectiva, la previsibilidad objetiva de una sanción penal para las conductas enjuiciadas es indiscutible. Por ello, la sentencia añade que, aunque deba ser absuelto del delito de tortura, pues en la fecha de los hechos tal conducta no aparecía aún en el Código Penal español, la condena por delitos de asesinato y detención ilegal no vulneraría el principio de legalidad.

»La Sentencia continúa señalando en el Fundamento Jurídico Séptimo que tras la calificación jurídica antedicha, la cuestión se desplaza al terreno de la perseguibilidad. En este punto parte de la base de que los hechos cometidos eran perseguibles por los Tribunales argentinos y no por los Tribunales españoles, dado que en el momento de su comisión no existía ninguna norma que extendiera la jurisdicción de los Tribunales españoles extraterritorialmente en atención a la calificación del hecho delictivo como asesinato o detención ilegal. Sin embargo, se plantea si el principio de jurisdicción universal recogido en el artículo 23.4 de la LOPJ permite a la jurisdicción española conocer de hechos que internacionalmente deben ser considerados como crímenes contra la Humanidad.

»Para resolver la cuestión, la resolución parte de la consideración por parte del Tribunal Constitucional ( STC 237/2005 ) de que el artículo 23 de la LOPJ instaura un "principio de jurisdicción universal absoluto". Y añade que la aplicación de normas relativas al alcance de la jurisdicción en el ámbito internacional a hechos anteriores a su vigencia no ha planteado problemas insolubles cuando se trata de delitos que atentan a los Derechos Humanos esenciales; como lo demuestra la creación de Tribunales por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en la que se ha puesto el acento en la naturaleza de los hechos y no en la fecha de constitución del Tribunal.

»La sentencia añade que el artículo 23.4 de la LOPJ no se refiere expresamente a los crímenes contra la Humanidad, pero sí lo hace al genocidio y también (por la vía del apartado h) es posible entender que se aplica a los crímenes de guerra contemplados en los Convenios de Ginebra. Por ello, no parece razonable entender que la ley española excluya la jurisdicción de los Tribunales internos respecto de los crímenes contra la Humanidad cuando la acepta respecto del genocidio y de los crímenes de guerra, infracciones esencialmente idénticas en su naturaleza y gravedad, y pertenecientes, todas ellas, al núcleo de los ataques más graves a los Derechos Humanos básicos. Y a ello se añade que existen otras disposiciones internas que revelan la disposición del Estado español a prestar su contribución a la persecución de esta clase de crímenes internacionales, como son las leyes Orgánicas 15/1994 y 4/1998, que establecieron la cooperación española con los Tribunales Internacionales para Yugoslavia y Ruanda (competentes para el enjuiciamiento de crímenes contra la Humanidad); la Ley Orgánica 6/2000, que autorizó la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional; y el Instrumento de ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

»Finalmente, la sentencia considera que la prohibición de la analogía en el ámbito penal se refiere exclusivamente al marco sustantivo relativo a la descripción típica y a la punibilidad, sin que afecte a normas procesales u orgánicas. Y entre el delito de genocidio y los crímenes contra la Humanidad es apreciable una profunda similitud, no solo en cuanto afecta a su naturaleza y gravedad, sino incluso en relación a su misma formulación típica en el Derecho interno español.

»En consecuencia, la sentencia entiende que la condena por los Tribunales españoles no podría utilizar formalmente el nomen iuris "crímenes de lesa Humanidad", como elemento identificador del tipo aplicable del artículo 607 bis del Código Penal , ni imponer las penas previstas en esa norma, pero es posible que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal, que, por sus circunstancias constituyen internacionalmente, o constituirían según el derecho interno en el momento de la persecución, crímenes contra la Humanidad. Añadiendo que tampoco se impide una interpretación del artículo 23.4 de la LOPJ en el sentido de establecer la jurisdicción de los Tribunales españoles.

»Así, el Fundamento Octavo señala que partiendo de los tipos delictivos de asesinato y detención ilegal, las circunstancias relevantes que los acompañan y caracterizan, pueden ser tenidas en cuenta para justificar la extensión extraterritorial de la jurisdicción española. En el caso, tales circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones ilegales declarados probados en la sentencia de instancia como crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP, deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de Derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal"».

Una vez analizada la sentencia de la Sala de lo Penal, esta Sala Especial concluyó que los hechos relatados en la querella no eran constitutivos de un delito de prevaricación judicial por las siguientes razones:

1) La sentencia no crea ni «inventa» delito alguno, ya que impone la condena por los delitos de asesinato y detención ilegal (excluyendo la condena por el delito de tortura atendiendo al principio de irretroactividad). Además, indica expresamente que no procede la condena por un delito de «crimen de lesa humanidad» ni cabe utilizar esta denominación en la imposición de la misma por impedirlo el principio de legalidad. No cabe hablar de creación o invención de un delito ad hoc para obtener una condena ni es factible apreciar injusticia alguna en una resolución que aprecia los delitos de asesinato y detención ilegal, vigentes en el momento de los hechos tanto en Argentina ( art. 80 del Código Penal argentino) como en España, siendo evidente que los hechos declarados reunían los elementos de dichos tipos penales, cosa que el querellante no ponía en duda.

2) Los criterios de interpretación aplicados por la Sala de lo Penal para entender que los hechos eran perseguibles en España estaban admitidos por el ordenamiento, de manera que al fundar su decisión en los mismos era válida la interpretación legal obtenida. Se trata de una interpretación jurídicamente defendible, por haber sido obtenida conforme a métodos hermeneúticos puestos a disposición de los magistrados por el Estado de Derecho y ponderando otros intereses presentes en el supuesto objeto de examen.

3) La inaplicación de las «Leyes de Obediencia debida y Punto Final» no era jurídicamente censurable, dado que se basa en el principio jurídico en virtud del cual los actos nulos por ser contrarios a la ley o la Constitución, como es el caso de las normas invocadas por el denunciante, no han podido tener efecto jurídico. Ello se infiere del artículo 6.3 del Código Civil .

En consecuencia, esta Sala Especial ya se ha pronunciado sobre el pretendido carácter prevaricador de la misma sentencia a que se refiere la presente querella. En realidad, esta segunda querella trata de reabrir el debate sobre el acierto jurídico de la STS 798/2007, de 1 de octubre, del Pleno de la Sala de lo Penal , pero no es admisible mantener una discusión continua sobre la misma mediante la interposición de sucesivas querellas en las que se añadan nuevas alegaciones o agreguen nuevos argumentos. En todo caso, y para agotar la respuesta al planteamiento de esta nueva querella, conviene precisar que sus argumentos no son capaces de sostener en lo más mínimo la posible comisión de un delito de prevaricación

En primer lugar, el querellante parece fundar el carácter injusto de la sentencia de la Sala de lo Penal acudiendo a la interpretación subjetiva de una reforma legal posterior a la propia sentencia (la llevada a cabo por Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo) y de las resoluciones de la Sala de lo Penal que la han aplicado a otros casos (de los que no se tienen más datos que las escuetas menciones contenidas en la querella). Si el delito de prevaricación se comete por el dictado de una resolución injusta a sabiendas, es patente que la injusticia de la resolución debe predicarse de su contenido y en el momento en que se dicta, sin que sea posible atribuir a la misma una especie de naturaleza prevaricadora a posteriori a causa de la entrada en vigor de otras normas o por el dictado de otras resoluciones. La resolución deberá ser injusta en su origen, y si no lo es no es factible que pueda adquirir tal carácter a posteriori , siquiera sea por la elemental razón de que difícilmente cabe dejar de aplicar a sabiendas una norma publicada años después de haber resuelto.

En segundo lugar, si lo que el querellante considera es que la prevaricación se produce porque los hechos por los que fue condenado no están ya incluidos entre los supuestos que establece el art. 23.4 LOPJ (tras la reforma indicada) para habilitar a la jurisdicción española y los magistrados querellados no han tomado una decisión respecto de la situación del querellante, manteniéndolo en prisión pese a no tener jurisdicción, lo cierto es que así se pretende construir un delito de prevaricación judicial por omisión (con las dificultades que ello supone) sobre la base de una serie de premisas no contrastadas, como son: i) que, efectivamente, no quepa aplicar el art. 23.4 LOPJ (lo que esta Sala no puede determinar); ii) que siendo así, ello afecte al querellante (lo que se desconoce); y iii) que los magistrados querellados sean aquellos a los que les correspondería tomar tal decisión (cuando, incluso, es un hecho notorio que algunos de ellos ya no forman parte de la Sala de lo Penal en el momento presente).

En tercer lugar, la querella contiene una serie de argumentos que consistirían en alegaciones a realizar, en su caso, en la fase de enjuiciamiento o por vía de recurso (incluso de revisión) contra la sentencia de la Sala de lo Penal, como son: la existencia o no de jurisdicción de los tribunales españoles, la concurrencia o no de la prescripción de los delitos, la negativa de testigos a comparecer, la alegada falsedad de documentos utilizados como prueba o de su declaración en instrucción, el valor probatorio de las fotocopias o si cabe la condena por los delitos apreciados sin que existan víctimas concretas o perjudicados.

En cuarto lugar, sobre la posible prescripción de los delitos sí se pronunció la Sala de lo Penal en el apdo. 9 de su FJ 6.º, descartándola por no haber transcurrido «veinte años desde los hechos hasta la querella o hasta el acuerdo del Juez para citar como imputado al recurrente», razonamiento que la presente querella desconoce para, desde lo opinión puramente personal del querellante, situar el comienzo del plazo de prescripción, al parecer, en la fecha de la propia sentencia de la Sala de lo Penal.

En quinto lugar, la querella se funda muy especialmente en tres de los cuatro votos particulares que se integraron en la sentencia de la Sala de lo Penal, como sí el contenido de los mismos, discrepante respecto de la jurisdicción de los tribunales españoles, demostrara por sí solo la prevaricación de los magistrados que conformaron la mayoría. Pero este planteamiento carece de base alguna, pues los votos particulares expresan el ejercicio de una facultad reconocida en el art. 260 LOPJ a todos quienes integren un tribunal colegiado y, en el caso concreto de la sentencia de la Sala de lo Penal atacada por el querellante, no reflejan más que el carácter opinable o discutible de la cuestión relativa a la jurisdicción de los tribunales españoles, carácter opinable o discutible que cabe predicar de un sinfín de cuestiones jurídicas. En consecuencia, sería un absurdo en sí mismo tachar de prevaricadora una resolución por el solo hecho de que contenga votos particulares discrepantes, que es lo que en realidad pretende la querella dando por jurídicamente válidos únicamente los votos particulares al tiempo que minimiza o reduce, para así descalificarla, la muy sólida línea de razonamiento por la que la mayoría de los magistrados concluyó en afirmar la jurisdicción de los tribunales españoles, solidez que excluye cualquier atisbo de prevaricación.

Finalmente, la querella aventura una serie de hipótesis sobre cuál habría sido la suerte del querellado en el caso de haber sido juzgado en Argentina que, como tales hipótesis, no pueden servir de sustento a una imputación por un delito de prevaricación judicial.

La querella contiene, además, una serie de imputaciones concretas en relación con el Excmo. Sr. magistrado D. Jose Ángel , a las que procede dar respuesta.

Sobre su actuación como Fiscal General del Estado, se aduce que aceptó, sin que el Ministerio Fiscal recurriera, todos esos actos judiciales contrarios a Derecho y por ello se convirtió en principal cómplice e instigador de la privación ilegal de libertad del querellante. Respecto de este extremo, si ya se ha negado la existencia de indicios de delito en relación con los magistrados de la Sala de lo Penal querellados, decae toda posibilidad de que el Fiscal General hubiera podido participar (en calidad de principal cómplice e instigador, dice la querella) en delito alguno.

Además se le imputa que, siendo nuevamente magistrado de la Sala de lo Penal del DIRECCION000 , no dictara ninguna resolución sobre una petición de nulidad, lo que daría lugar a un delito del art. 448 CP , que castiga al Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley.

Sobre el delito en cuestión, la STS 62/2015, de 17 de febrero, precisa:

La conducta castigada consiste en negarse a juzgar o lo que es lo mismo, rechazar el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les viene reconocida a Jueces y Magistrados en los asuntos de su competencia, al que ellos están obligados y al que los ciudadanos tienen derecho. La negativa puede traducirse en rehusar infundadamente la realización de cualquier acto en derecho proceda (no asumir la competencia, no aceptar el ejercicio de acciones, no dictar sentencia, etc...) cualquiera que sea el procedimiento de que se trate (penal, civil, contencioso-administrativo, laboral, constitucional).

La negativa, se insiste, debe ser infundada. Si media causa legal para ello el hecho no es típico (por inhibición, por ejemplo, arts. 25 , 55 y 789.5.3 LECrim ). La exigencia de que la garantía se produzca "so pretexto" muestra que para que el delito se configure la oscuridad, la insuficiencia o el silencio de la Ley, ha de ser infundada y gratuita. En todo caso, se considera improcedente la que se ampara en "oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley", todo ello confirma que solo es posible el dolo directo.

Un sector doctrinal, con el fin de marcar claramente las diferencias con el retardo malicioso en la Administración de Justicia del art. 449, que tiene señalada la misma pena -ha considerado conveniente exigir un acto concreto en el que conste la negativa, considerando este delito no como un delito de naturaleza omisiva, sino que para su perfección típica exige un acto judicial positivo por el cual el Juez se niegue a resolver las cuestiones sujetas a su decisión, es decir, se configura el tipo como un delito de acción, pues el titular del organismo jurisdiccional debe negarse a juzgar o resolver.

No obstante esta doctrina que venía exigiendo una negativa expresa a juzgar aunque ésta no se manifieste formalmente en una resolución considerándose que los demás supuestos podían reconducirse al delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia, ha sido cuestionada por otro sector doctrinal con argumentos que deben ser asumidos. En efecto la supresión del antiguo art. 759 LECrim , la nueva redacción del precepto, la introducción en el delito de una finalidad ilegítima y que, en todo caso, si se produjese un acto positivo denegatorio que resultare contrario al derecho ("injusto") daría lugar al delito de prevaricación judicial, arts. 446 ó 447, hacen necesario replantear la cuestión y considerar que se cubren las exigencias típicas también cuando la negativa se manifiesta a través por haberlo decidido así, aunque la decisión no se exteriorice más que a través de una omisión con vocación de perpetuidad o permanencia, al no resolver por haberlo decidió así, aunque la decisión no se exteriorice más que de la inactividad, es negarse a juzgar. Será una cuestión de prueba constatar cuando la omisión responda a esa decisión interna.

En definitiva, el tipo penal exige como presupuesto previo: la existencia de un espacio temporal relevante durante el cual la autoridad judicial haya mantenido una actitud pasiva u omisión en relación a la respuesta esperada y exigible a los órganos judiciales, no solo en virtud de la necesaria tutela judicial sino porque es una obligación inherente -los que ostentan una potestad jurisdiccional.

Estos comportamientos judiciales relacionados con el retraso en la Administración de Justicia, tienen a su vez un reflejo puramente disciplinario en la LOPJ (art. 418.11 ). El deslinde entre la responsabilidad penal de la Administrativa debe hacerse para evitar no solo el bis non idem sino también para relegar el derecho penal a su papel de ultima ratio, que debe intervenir cuando las conductas trasciendan de lo puramente administrativa para merecer un reproche en forma de sanción punitiva».

En la querella no se contienen los elementos que determinen la existencia de indicios de tal conducta. Sobre la negativa a juzgar solo existe la mera afirmación del querellante, ya que no aporta ningún particular de la causa, ni de las vicisitudes que haya experimentado la misma ni, en fin, sobre cuáles han sido sus peticiones ante el órgano competente. Más allá de su mera afirmación de que su pretensión no ha sido atendida no existe otro elemento mínimamente objetivo del que se desprenda una conducta de negativa a ejercer la potestad jurisdiccional en el sentido exigido por el tipo penal.

SEXTO.- En lo que respecta a los hechos imputados a los magistrados de la Sala de lo Penal de la DIRECCION001 , la querella añade el argumento siguiente: la sentencia 19/2005, de 19 de abril, dictada por ellos, condenó al querellante como autor de un delito de lesa humanidad de art. 607 bis CP , incorporado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre; «es decir, a sabiendas, según criterio de mi mandante de que le aplicaban retroactivamente, vulnerando el Principio de Legalidad, situación que se mantuvo hasta que la Sala de lo Penal anuló dicha resolución por STS 798/2007, de 1 de octubre », lo que habrían confirmado los votos particulares formulados por diversos magistrados en relación con la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del DIRECCION000 .

En primer lugar debe subrayarse que, pese a que el sustrato fundamental de la querella se refiere al dictado de una resolución injusta, con la querella no se aporta la mentada sentencia, por lo que esta sala desconoce el contenido de la misma. Si el delito de prevaricación dolosa consiste en el dictado de una resolución injusta a sabiendas, es imprescindible conocer cuál es su contenido y, ante su falta de aportación, difícilmente se va a poder determinar si es injusta o no.

En segundo lugar, del contenido de la querella y del auto de fecha 15 de octubre de 2010 dictado por esta Sala Especial en la causa 14/2010 (fundamento jurídico cuarto antes transcrito) se deduce que la sentencia dictada por la DIRECCION001 condenó al querellante como autor responsable de un delito de lesa humanidad y que, una vez recurrida, la sentencia de casación estimó parcialmente el recurso del hoy querellante, eliminando la condena por el delito de lesa humanidad. En definitiva, la sentencia dictada por los magistrados de la DIRECCION001 quedó sin efecto por mor del recurso de casación, lo que dificulta la apreciación de una conducta prevaricadora respecto de una resolución carente de efectos.

En tercer lugar, si querellante pretende fundamentar el delito en el hecho de la revocación posterior por la Sala de lo Penal del DIRECCION000 , esa misma Sala ya había rechazado este criterio en auto de 16 de marzo de 1998, declarando que «la revocación de resoluciones a los Jueces por sus superiores funcionales no implica per se conducta prevaricadora».

Por último, no puede olvidarse que la estimación parcial del recurso de casación del hoy querellante no se tradujo en su absolución, sino tan solo en una diferente calificación delictiva, en cualquier caso de enorme gravedad, de lo hechos por los que fue acusado, de modo que lo único reprochable a los magistrados de la Sala de lo Penal de la DIRECCION001 sería un error técnico corregido por vía de recurso y sin el menor indicio de prevaricación.

En definitiva, los hechos relatados en la querella carecen de relevancia penal alguna. Por ello, al no ser constitutivos del delito imputado, la consecuencia no puede ser otra, conforme al art. 313 LECrim , que la inadmisión a trámite de la querella presentada con el consiguiente archivo de las actuaciones.

Dada la temeridad manifiesta al interponer una querella en la forma, la reiteración y el escaso fundamento con que se ha hecho, procede imponer las costas al querellante conforme al art. 240.3 LECrim .