SAN, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:839 |
| Número de Recurso | 1760/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001760 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05626/2015
Demandante: JAZZ TELECOM SAU (ORANGE ESPAGNE SAU)
Procurador: BEATRIZ PÉREZ-URRUTI IRIBARREN
Demandado: AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS
Codemandado: ACCIONES Y SERVICIOS DE TELEMARKETING S.L.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1760/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Pérez-Urruti Iribarren, en nombre y representación de JAZZ TELECOM S.A.U. contra la Resolución de 24 de julio de 2015 de la Agencia Española de Protección de Datos, que sanciona a la entidad Jazz Telecom S.A.U por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma, a una multa de 40.001 euros de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Ha comparecido como codemandada ACCIONES Y SERVICIOS DE TELEMARKETING S.L. representada por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira. La cuantía del recurso se fijó en 40.001 euros.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala, del que se acordó su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno tal entidad actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2016 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se tuviera por interpuesto el recurso, dictándose sentencia en la que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordara dejar sin efecto la resolución recurrida declarándola no conforme a Derecho, de conformidad con los motivos expuestos.
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2016 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho.
Contestó asimismo a la demanda Acciones y Servicios de Telemarketing, S.L. mediante escrito presentado el 20 de julio de 2016 en el que asimismo solicitó la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho
Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante Auto de 21 de abril de 2017, se practicó la documental propuesta y admitida con el resultado que figura en las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.
Co nclusas las actuaciones, las mismas quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 13 de febrero de 2018, fecha en que ha tenido lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de 24 de julio de 2015 ( PS/66/2015) que sanciona a la entidad Jazz Telecom S.A.U, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma, una multa de 40.001, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica.
Resolución que declara como principales hechos probados, los que a continuación se exponen:
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Con fecha 17/03/2014 tiene entrada en la Agencia escrito del afectado denunciando que había recibido una llamada del teléfono 6400012302, de índole comercial, en nombre de JAZZTEL, a pesar de que anteriormente había ejercitado ante dicha entidad el derecho de oposición a la recepción de las mismas.
(...) 3º. JAZZTEL aporta copia CD donde consta la grabación de la contratación de la portabilidad de la línea de telefonía móvil asociada al número NUM000 y la grabación de la contratación del servicio Pack Ahorro ADSL y móvil de los números 931784337(fijo) y NUM000 (móvil). También el denunciante aporta copia del contrato de la línea fija asociada al 931784337 suscrita con JAZZTEL el 21/01/2011.
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JAZZTEL ante el ejercicio del derecho de oposición contesta el 06/04/2011 que "En respuesta a su solicitud de ejercicio de su derecho de oposición de que sus datos no sean incluidos en los servicios de consulta telefónica ni en las guías de abonados, ni sean utilizados para fines comerciales de publicidad de Jazztel. Le informamos que Jazztel ha procedido a efectuar dicha gestión".
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JAZZTEL, en escrito de 02/12/2014, ha confirmado que el denunciante recibió en su línea fija 931784337 una llamada el 04/03/2014 del número 6400012302, cuyo titular es la empresa ACCIONES Y SERVICIOS DE TELEMARKETING, S.L. (AST).
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El 12/01/2014 aporta impresiones de pantalla de sus sistemas informáticos en las que consta el nº 931784337 excluido del Servicio de Directorio y de Cesión a Terceros; Consta que los datos del denunciante fueron excluidos del tratamiento con fines comerciales por JAZZTEL el 06/04/2011.
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La Diligencia de la inspectora actuante de 30/01/2015 indica que los datos del denunciante no figuran en páginas blancas y el resultado de la consulta en la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, donde figura AST como titular del nº 6400012302.
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JAZZTEL y AST formalizaron el 25/02/2010 un Contrato de Prestación de Servicios de marketing telefónico, que contiene cláusula de protección de datos en relación con el artículo 12 de la LOPD, ostentando AST la condición de encargado del tratamiento.
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. AST, en escrito de 23/01/2015 ha manifestado que "no figuran a fecha de este escrito datos asociados a ningún fichero cuya gestión ostente AST" y que "el número de teléfono 931784337 fue suministrado por JAZZTEL en el marco del precitado contrato, en fecha 13/02/2014".
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. JAZZTEL aporta, el 04/03/2015, un CD donde constan los correos conteniendo los Ficheros Robinson enviados a sus distribuidores los días 14/02/2014, 03/03/2014 y 04/03/2014, conteniendo el número de teléfono del denunciante 931784337. JAZZTEL indica que el primer fichero se había enviado el 14/02/2014, un día después de la entrega a AST de una base de datos en la que aparecía el número de teléfono del denunciante.
La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:
JAZZTEL, como responsable del fichero, ha trasladado a su encargado del tratamiento (Acciones y Servicios de Telemarketing S.L.) unas instrucciones claras y precisas en relación la exclusión de los usuarios que han manifestado su negativa al tratamiento de sus datos con fines comerciales.
Instrucciones pactadas por JAZZTEL y Acciones y Servicios de Telemarketing S.L. en el Anexo de Protocolos de Actuación en Materia de Protección de Datos suscrito el día 25 de febrero de 2010, en cuya Cláusula Cuarta
a) (páginas 101 y 102 del Expediente) se establece lo siguiente:
El PROVEEDOR deberá respetar las siguientes PROHIBICIONES:
(a) NUNCA CONTACTAR CON QUIENES FIGUREN EN LA LISTA ROBINSON DE JAZZTEL.
El PROVEEDOR establecerá los mecanismos necesarios para tener en cuenta el listado de Robinsones facilitados por Jazztel y garantizar que bajo ningún concepto se contactará con ellos.
En concreto, los pasos en la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel serán los siguientes:
i) Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
ii) Jazztel enviará al PROVEEDOR la Lista Robinson bien acompañando a la base de datos de potenciales, bien de modo independiente.
iii) El PROVEEDOR, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel,...
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