SAP Barcelona 80/2018, 23 de Febrero de 2018
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2018:1531 |
| Número de Recurso | 351/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 80/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 351/2016 --CD
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1028/2014
Parte recurrente/Solicitante: Pio, Encarna
Procurador/a: Monica Jordana Diaz, Monica Jordana Diaz
Abogado/a: Helena Risco Acedo
Parte recurrida: Banco Santander, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella
SENTENCIA Nº 80/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 23 de febrero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 1028/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona, a instancia de Pio y Encarna representados por la procuradora Mónica Jordana Diaz, contra Banco Santander, S.A. representada por el procurador Ildefonso Lago Pérez Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 03/02/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que, desestimando íntegramente la demanda:
1. Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra
2. Impongo las costas a la parte actora".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Pio y Encarna mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 02/11/2017.
El ponente inicialmente designado, D. Jose Luis Valdivieso Polaino, no se conformó con la decisión de la mayoría del tribunal, por lo que declinó la redacción de la sentencia, que correspondió a Dª. Inmaculada Zapata Camacho
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.
Planteamiento
Interesaron D. Pio y Dª Encarna con carácter principal en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad (absoluta o relativa) por ausencia/vicio del consentimiento prestado de diversas contrataciones de productos financieros realizadas, a través de Banco Santander SA, en los años 2006 y 2007 por un importe nominal conjunto de 260.000 euros. En defecto de tal nulidad, se pidió allí la resolución de los propios contratos y, más subsidiariamente aún, la indemnización por las pérdidas sufridas.
Como fundamento último de todas dichas acciones, se invocaba en la demanda la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores.
El Juzgado desestimó íntegramente la demanda por considerar que, contando los actores con elevados conocimientos y de funcionamiento de los mercados financieros, no podía concluirse hubieran sufrido error al prestar el consentimiento pues en el momento de las contrataciones tuvieron a su disposición trípticos informativos y las notas de valores de los productos, documentos en los que se advertía de sus características y riesgos. Entendió asimismo el juez a quo que no cabía la resolución de los contratos ni la subsidiaria indemnización de daños y perjuicios, haciendo hincapié en que, conservando los demandantes las acciones en que se habían convertido los valores, hasta que no se vendiesen dichas acciones no podría conocerse el alcance del daño patrimonial sufrido.
Los expresados pronunciamientos son impugnados en esta segunda instancia por los Sres. Pio y Encarna .
Antecedentes fácticos
-D. Pio, cliente antiguo de la sucursal de Banco Santander SA sita en paseo de Maragall número 362 de esta ciudad, suscribió en fecha 28 de noviembre de 2006 orden de compra de participaciones preferentes emitidas por Sos Cuétara Preferentes SAU por un importe nominal de 200.000 euros (folios 104, 241 a 244).
-En el mes de septiembre de 2007 D. Pio y su esposa Dª Encarna adquirieron del propio Banco Santander SA un total de 12 títulos denominados "Valores Santander" por importe conjunto de 60.000 euros. El documento suscrito por la Sra. Encarna aparece fechado el día 27 del mes de septiembre, no constando datada la orden firmada por el Sr. Pio (folios 106 a 109 y 234 a 239).
-El 10 de diciembre de 2010 el Sr. Pio procedió a ordenar a Banco Santander SA el canje de las participaciones preferentes de Sos Cuétara Preferentes SAU por acciones de Sos Corporación Alimentaria SA con un valor nominal de 73.624 euros (documentos 8.2 de la demanda y 2 E de la contestación unidos a los folios 105 y 246 y 247).
Según se indica en la demanda, tras ser absorbida la citada Sos Corporación Alimentaria por el grupo Deoleo, las acciones de la primera de que disponía el señor Pio fueron canjeadas por otras del grupo absorbente, operación que no consta documentada en autos.
-El 4 de octubre de 2012 se produjo el canje forzoso por acciones de Banco Santander SA de los "Valores Santander" (documento 9.7 de la demanda, folio 112) al precio de 12'96 euros/acción. En tal fecha, la cotización de las acciones -que habían tenido una fuerte caída a finales de 2008 y principios de 2009- se situaba en torno a los 6 euros/acción (documento 21 de la contestación, folio 828).
-El 11 de noviembre de 2014 tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Barcelona la presente demanda.
Naturaleza de los cuestionados productos financieros y normativa aplicable
Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como "valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios".
Vienen a ser un "híbrido financiero" (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.
Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.
Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
Los denominados "Valores Santander", constituían asimismo productos financieros complejos. Así calificó la STS de 17 de junio de 2016 un tipo de producto muy similar (Bonos Convertibles Contingentes del Banco Popular).
Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en este caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para la comercialización de los productos objeto del proceso, debía observar, pues, Banco Santander SA no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la LMV y las disposiciones que la desarrollaban.
Al formalizarse las inversiones aquí debatidas no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la LMV 24/1988, de 28 de julio, y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligado Banco Santander SA a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.
Vicisitudes de los controvertidos títulos
1/ Las debatidas participaciones preferentes habían sido emitidas por Sos Cuétara Preferentes SAU y contaban con la garantía de Sos Corporación Alimentaria SA (antes, Sos Cuétara SA) (v. resumen de la nota de los valores obrante a los folios 373 a 381).
La cotización en el mercado...
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