SAP Barcelona 83/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2018:785 |
| Número de Recurso | 1352/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 83/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1352/2016 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 775/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tarsila, Leon
Procurador/a: Francisco Toll Musteros, Francisco Toll Musteros
Abogado/a: ISABEL VERONICA SAAVEDRA BUSTAMANTE
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: FELIPE CABREDO MAGRIÑA
SENTENCIA Nº 83/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 8 de febrero de 2018
En fecha 28 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 775/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto
por e/la Procurador/aFrancisco Toll Musteros, Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de Tarsila, Leon contra Sentencia - 06/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Francisco Toll Mosturós, en nombre y representación de Leon Y Tarsila, declarar la nulidad del apartado 2.3 y del apartado 3.3 de la cláusula tercera y primera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 29 de noviembre de 2007 y en fecha 27 de octubre de 2011, respectivamente, relativa a los intereses ordinarios y en concreto al límite a la variabilidad del tipo de interés en la que se establece una cláusula suelo del 5% por falta de transparencia de la meritada cláusula.
Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y a eliminar de ambos contratos la cláusula en cuestión.
Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al pago de 8.292,15 € e intereses legales a contar de la interposición de la demanda.
NO ha lugar a condena en costas procesales."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/02/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrat Juan Bautista Cremades Morant .
La demanda rectora, formulada por D. Leon y Dª Tarsila, en ejercicio de la "acción individual de nulidad de la cláusula 3ª, ap. 2,3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 29.11.2007 y la cláusula 1ª, ap. 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 27.10.2011, relativas a los intereses ordinarios (al límite de variabilidad del tipo de interés en la que se establece una cláusula suelo del 5%, dejando inoperante la variabilidad del interés, sin que pudieran beneficiarse de la bajada del tipo de referencia) al amparo de los arts. 1265 y 1300 CC en relación con el TRLGDCU, y "reclamación de cantidad", va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad de los referidos apartados, por vicio en el consentimiento (error y dolo), condenándose al BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a eliminar las referidas cláusulas relativas al límite de variabilidad (cláusula suelo), a recalcular y rehacer, excluyendo la referida cláusula, los respectivos cuadros de amortizaciones, contabilizando el capital que debió ser amortizado y reformulando el pendiente con las cantidades abonadas de más, y a reintegrar a los actores el importe cobrado desde la aplicación de la cláusula hasta su eliminación del contrato, que concreta en
16.39196 €, más los intereses legales; (2) subsidiariamente, se declare la nulidad de los referidos apartados, por abusivos y contrarios al TRLGDCU, con las mismas condenas. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando (1) litispendencia o prejudicialidad civil (que fue desestimada por auto de 23.10.2015), en tanto que la cláusula está siendo objeto de proceso ante el Juzgado Mercantil 11 de Madrid, autos de juicio ordinario, interesando el sobreseimiento o, subsidiariamente, la suspensión; (2) caducidad ex art. 1301 CC o, subsidiariamente, retraso desleal en el ejercicio de la acción; (3) el actor es empresario, habiendo sido administrador y socio único de TEIXITS JORDAN SL hasta agosto 2008, habituado a la suscripción de operaciones bancarias de financiación; (4) existió información suficiente, previa evaluación de solvencia de los actores, sobre todas las condiciones del préstamo que fueron negociadas individualmente, en función de las necesidades de financiación, máxime cuando el primer préstamo es "subrogación de acreedor, novación y ampliación" y fue entregada oferta vinculante (f. 215 y ss), por lo que no concurren los requisitos del error, en ningún caso excusable, ni tampoco del dolo causante; (5) la cláusula supera el doble control de inclusión y transparencia, siendo concretas claras y sencillas en su redacción; (6) de ser declarada abusiva, sólo procedería la restitución de 8.29215 €, a la luz de la STS 25.5.2013 .
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula 3ª, ap. 2,3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 29.11.2007 y la cláusula 1ª, ap. 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 27.10.201, a eliminar las referidas cláusulas relativas al límite de variabilidad, y a condenar a la demandada a pagar a los actores la suma de 8.29215 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alzan los actores reiterando íntegramente su pretensión inicial al considerar que, por declararse la nulidad,
deben restituirse recíprocamente las prestaciones (1303 CC, 82 y 83 RDL 1/2007), es decir la devolución de las cantidades indebidamente percibidas de la demandada desde el momento de la suscripción, y no, como dice la sentencia, "los efectos de la sentencia deben limitarse al 25.5.2015 y la condena debe ascender a 8.28215 €", pues aquel fallo supone (irretroactividad) una moderación judicial vedada por el TJUE, no procediendo la irretroacividad, con lo que el debate se contrae a dicho extremo, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
D. Leon, tejedor de profesión, y Dª Tarsila, confeccionista, de 47 años de edad, sin conocimientos en materia de inversión, consumidores, suscribieron en 9.5.2002, un contrato de préstamo hipotecario por 111.000...
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