SAP Girona 53/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2018:121 |
| Número de Recurso | 772/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 53/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120148258461
Recurso de apelación 772/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1862/2016
Parte recurrente/Solicitante: Verónica
Procurador/a: Irene Cantó Batallé
Abogado/a: Maria Assumpcio De Ribot Saurina
Parte recurrida: Oscar
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: Laura Aguera Riera
SENTENCIA Nº 53/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 8 de febrero de 2018
En fecha 29 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1862/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver
el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Irene Cantó Batallé, en nombre y representación de Dª. Verónica contra Sentencia de 17 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de D. Oscar .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS, acordadas en sentencia, número 198/2016, de fecha 11 de Abril de 2016 dictada en los autos de divorcio contencioso, número 932/2015, interesada por la representación de Dª. Verónica, frente a D. Oscar .
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la modificación de medidas solicitada por la parte demandada, relativa a la modificación del lugar de entrega del menor.
Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/01/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en que desestima la demanda de modificación de medidas instada por Dª Verónica contra D. Oscar, y en que la actora solicitaba la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 11 de abril de 2016 en cuanto a la guarda y custodia del hijo menor de edad, se alza la parte actora invocando básicamente un error en la valoración de la prueba.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia apelada.
Por razones sistemáticas se examinará en primer la petición de nulidad de actuaciones formulada con carácter subsidiario, en caso de no admitirse la exploración del menor en esta alzada y se solicita que la nulidad de actuaciones lo sea desde el momento en que se dictó la providencia de fecha 21-03-2017 en la cual se deniega la exploración del menor.
Debe en primer lugar recordarse que el artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J . ) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución, de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas).
En este caso no se han vulnerado las normas y garantías procesales de manera que deba acordarse la nulidad de la sentencia pretendida. El Art 211.6 del CCat. solo prevé la exploración de los menores de 12 años, en consecuencia ninguna vulneración de garantías procesales se ha producido, remitiéndosenos a lo resuelto en el auto de fecha 20 de diciembre denegando la práctica de dicha prueba en esta alzada y en concreto a lo establecido en el precepto citado, en el sentido que el interés de los menores es el principio inspirador de toda actuación que les afecte, que es lo que ha primado en el caso presente.
En cuanto a los motivos del recurso de apelación la Sra. Verónica efectúa los siguientes argumentos:
Que el Juzgador de Instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no haber apreciado la existencia de un cambio de circunstancias desde la sentencia de divorcio.
Que ambas partes admitieron en el acto de la vista que no se estaba ejerciendo la guarda y custodia acordada en la sentencia de Instancia, no siendo cierto que ello sea debido a impedirlo la parte apelante sino que es
debido al horario laboral del padre y por sus circunstancias personales al tener una nueva pareja que vive en Barcelona, y le conviene que sea la apelante quien se haga cargo del hijo. Y por tanto la sentencia de Instancia debió de haber homologado la nueva situación de hecho en relación a la guarda y custodia.
En relación a dicha alegación, al margen de las discrepancias de las partes sobre los motivos por los cuales no se cumple el régimen de guarda y custodia acordado en la sentencia de divorcio, si nos atenemos al informe del EAT que obra en autos, nos encontramos que ello es debido a la voluntad del menor de no querer pernoctar en casa de su padre siendo además uno de os argumentos de la parte apelante precisamente para solicitar tal modificación. El que exista una situación de hecho, no tiene porqué homologarse en la sentencia sino el valorar si esta es la más beneficiosa para el menor y en este caso además que circunstancias se han producido para que se modifique el sistema de guarda acordado en la sentencia de divorcio que es precisamente lo que valora la sentencia de instancia.
En segundo lugar se argumenta que la sentencia de Instancia no ha tenido en cuenta el nuevo horario laboral del padre, desde la sentencia de divorcio, que es incompatible con la guarda y custodia compartida, y supone una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de dictarse la sentencia de divorcio. Que a la fecha de la sentencia de divorcio el padre solo trabaja por las mañanas y este es el motivo por el cual se acordó la guarda y custodia compartida y actualmente, como ya se recoge en la sentencia de Instancia trabaja mañanas, tardes y noche, que es incompatible con una guarda y custodia compartida.
Con relación a dicho hecho, como ya recoge la sentencia de Instancia, y si bien es cierto que la parte apelante ha aportado prueba documental en esta alzada que acredita que la misma actualmente tiene un horario de
16.00 horas a 21,00 horas de lunes a viernes, en nada modifica lo anterior ya que continuara existiendo unas horas desde la salida del colegio del menor en que la misma tampoco no podrá atender a su hijo, lo mismo acontecerá con el padre que al igual que la misma deberá verse abocado a acudir a la ayuda, en este caso de la abuela paterna.
Debiendo en consecuencia ratificarse la valoración efectuada por el juzgador de instancia
Con relación a la guarda y custodia compartida resulta forzoso, acudir a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, pudiendo citar, entre, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de enero de 2014 (nº 2/2014 ) que refiriéndose a la custodia compartida indica que:
"..En orden a tal forma de guarda, esta Sala antes de la promulgación del libro II del Código Civil de Cataluña, aplicable en este caso, ya había puesto de relieve las bondades de dicho sistema, sin considerarlo, no obstante el único posible.
La STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que "..la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos. " Se advertían como ventajas: "a) la posibilidad de los hijos de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la...
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