STS 448/2018, 20 de Marzo de 2018

En el recurso nº 446/2013, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el día 5 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña María Consuelo , contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos.

2. ) Reconocer el derecho de la recurrente a que se le valore el "Màster en Infermeria d'Urgències Hospitalàries" con la puntuación que le corresponda de acuerdo con las bases de la convocatoria y a que se modifique la puntuación obtenida por Doña. María Consuelo en la convocatoria de autos con todos los efectos legales que proceda, en especial su incidencia final en la lista final de clasificación para la cobertura de plazas vacantes de la categoría profesional DU/ATS (subgrupos A2) del Hospital Universitario Vall d'Hebrón; Hospital Universitari de Bellvitge; Hospital Universitari Germans Trias i Pujol de Badalona y Hospital de Viladecans y todo aquello que sea consecuencia necesaria de tal declaración.

3. ) Sin costas.».

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación por el Instituto Catalán de la Salud, que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en dos motivos alegados al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que « dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. María Consuelo .».

Evacuando el traslado conferido, la representación de doña María Consuelo se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que « desestimando el Recurso de Casación interpuesto y confirmando la Sentencia de instancia en todos sus extremos.».

Mediante providencia de 25 de enero de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2018.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 14 de marzo siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el 5 de junio de 2015 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña y recaída en el recurso nº 446/2013 , que estimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto doña María Consuelo contra la resolución del Director Adjunto de Asuntos Asistenciales del Instituto Catalán de la Salud de 1 de julio de 2013, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la adoptada el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Calificador de la convocatoria y en la que se acordaba aprobar la lista definitiva de valoración de méritos correspondiente a la convocatoria SLT/623/2010, de 29 de enero, para cubrir las plazas vacantes de la categoría profesional DUI/ ATS del Hospital Universitario Vall DŽHebrón, Hospital Universitario de Bellvitge, Hospital Universitario Germans Trias i Pujol de Badalona y Hospital de Villadecans (DOGC de 12 de marzo de 2010 ).

La Sra. María Consuelo presentó una reclamación contra la puntuación provisional del concurso de méritos pidiendo que se le puntuaran unos méritos que no había sido valorado por el Tribunal de la convocatoria, entre ellos un Master de Enfermería de Urgencias Hospitalarias impartido por la Universidad de Barcelona, correspondiente al Curso 2008- 2009".

Como la Administración no atendió su reclamación respecto de ese Master al publicar las listas definitivas del proceso selectivo ni al resolver el recurso de alzada, la interesada interpuso recurso contencioso administrativo.

La Sala territorial admite la valoración del Master al considerar que la decisión negativa de la Administración se apoyaba en unos criterios sorpresivos fijados por el Tribunal cuando las Bases no decían nada sobre cómo deberían justificarse los méritos y que, en todo caso, si a la vista del certificado aportado para su acreditación la Administración demandada entendía que no era suficientemente explicativo debía haber requerido a la recurrente para que solicitase las aclaraciones oportunas de la Universidad. Termina afirmando que una interpretación conjunta de las bases 7.2 y 11.1 de la convocatoria llevan a la conclusión de que el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad exigían al Tribunal calificador abrir un periodo de subsanación, puesto que no existe un modelo de certificación en las bases de la convocatoria y la subsanación de defectos es también aplicable a esta fase del proceso selectivo, siguiendo para ello el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 enero 2014 , recogiendo otros pronunciamientos de la misma Sala, con cita expresa de la STS de 14 de septiembre de 2004 (recurso de casación 2400/99 ) en relación con la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/92 .

Alcanzada esta conclusión la propia Sala territorial dice « SEXTO.- ...No obstante, no procede ya la subsanación en la medida en que en este proceso -y también en vía administrativa- había quedado suficientemente acreditado que la recurrente estaba en posesión del mérito aquí cuestionado, por lo que procederá tan solo retrotraer el procedimiento al momento anterior de aprobación de la lista definitiva para que se incluya en la puntuación obtenida por la actora la correspondiente al Master de "Infermeria d'Urgències Hospitalàries" impartido por la Universidad de Barcelona, rectificándose el orden de la recurrente en la citada lista, con todos los efectos legales inherentes a tal rectificación.»

Con base en ello, en la sentencia impugnada anula las resoluciones administrativas y declara el derecho de la recurrente a que se le valore el "Master de Enfermería de Urgencias Hospitalarias" con la puntuación que le corresponda de acuerdo con las Bases de la convocatoria y a que se modifique la puntuación obtenida por la Sra. María Consuelo en la referida convocatoria con todos los efectos legales que proceda, en especial su incidencia en la lista final de clasificación para la cobertura de plazas vacantes de la categoría profesional DU/ATS (subgrupos A 2) de los hospitales anteriormente reseñados y todo lo que sea consecuencia de tal declaración.

El recurso de casación se articula con base en dos motivos alegados por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, siendo los siguientes:

1. ) infracción del artículo 14 del Real Decreto 1002/2010, de 5 de agosto , sobre expedición de títulos universitarios oficiales, pues la sentencia admite la valoración del curso acreditado con una mera certificación de la Fedataria de la Escuela Universitaria, que no es el equivalente al Título, que se obtiene previa solicitud del interesado pagando las tasas y que es la única justificación oficial de que se ha realizado el curso y acabado y, por tanto, se ha alcanzado el mérito en una determinada fecha, firmado por el Rector de la Universidad. Con ello se vulneraban las bases de la convocatoria, que exigían una forma documental concreta.

2. ) infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992 porque defiende su aplicación al caso partiendo de un presupuesto erróneo pues el documento presentado por la Sra. Marí Juana dentro de plazo no era el requerido y no adolecía de ningún defecto.

La parte recurrida se opone a estos motivos considerando que la sentencia impugnada es ajustada a derecho.

Para resolver este recurso partiremos de los argumentos empleados en las recientes sentencias de 20 y 27 de febrero de 2018 ( recursos de casación 2823/2015 y 2621/2015 , respectivamente) al resolver un caso prácticamente igual al que nos ocupa y, más concretamente, estos dos motivos casacionales.

Ninguno de estos dos motivos puede prosperar si atendemos al contenido del punto 2 del Anexo III de la Convocatoria cuando dispone que se valoraría como mérito la "Formación de postgrado y de perfeccionamiento profesional (hasta un máximo de 17,50 puntos), y el apartado 2 de ese punto contemplaba la valoración de cursos de postgrado del modo siguiente:

"2.2 Cursos de postgrado (hasta un máximo de 8 puntos).

Los cursos de postgrado deben estar organizados y/o autorizados por las divisiones, facultades, escuelas universitarias, departamentos y otras entidades con convenio con la universidad.

La duración de estos cursos debe ser como mínimo de 15 créditos (diploma de postgrado) y superior a 30 créditos (máster).

Por cada diploma de postgrado: 3,50 puntos.

Por cada título de máster: 5,00 puntos.

Los contenidos de los cursos de postgrado y títulos de máster deben estar en relación directa con el contenido funcional de la categoría de diplomado/a sanitario/a en enfermería y deben ser cursos para postgraduados realizados con posterioridad a la finalización de la diplomatura en enfermería.».

La Administración reprocha a la sentencia, en primer lugar, la infracción del artículo 14 del Real Decreto 1002/2010 . Ese precepto, tal como recoge el escrito de interposición se refiere a la solicitud de la expedición del título oficial correspondiente a la superación de unos determinados estudios universitarios. En lo que interesa, importa destacar que el interesado ha de acreditar el pago de la tasa correspondiente y que ese título ha de ser firmado por el Rector. La vulneración de la que se queja el Instituto Catalán de la Salud vendría de que el certificado presentado dentro de plazo por la Sra. María Consuelo no estaba firmado por el Rector de la Universidad Autónoma aunque haya aprovechado el desarrollo de este motivo para poner nuevamente de manifiesto las insuficiencias de la documentación aportada en tiempo por la interesada.

Pues bien, parece escapársele a la recurrente que la decisión de la sentencia no significa que equipare al título oficial el certificado presentado ni, en definitiva, que tenga por satisfechas con él todas las exigencias impuestas por las bases. Únicamente supone lo que la propia sentencia dice. A saber, "El motivo por el que no se valoró el mérito (listado provisional) y se desestimó la reclamación fue por no haber aportado durante la fase de asociación de méritos el título oficial expedido por la Universidad de Barcelona. Las bases de la convocatoria nada dicen sobre cómo han de justificarse los méritos y fue el Tribunal calificador en la misma diligencia de 6 de mayo de 2011, que abrió un plazo de 10 días (que se iniciaba el 16 de mayo de 2011 y finalizaba el 27 de mayo de 2011), ambos inclusive, para que los aspirantes que hubieran superado la oposición pudieran "asociar" los méritos (base 3.11) y presentar la documentación acreditativa de los mismos. Y es en el acta posterior, de 19 de diciembre de 2012, que se daba publicidad a los resultados provisionales de la valoración de los méritos y a los criterios establecidos por el Tribunal que constan en el anexo 2 de la diligencia, en los términos antes dichos. Es decir, que los aspirantes se vieron sorprendidos por los criterios utilizados para no valorar el certificado aportado una vez se dictó la resolución impugnada.

La Administración afirma que el documento que aportó la actora no justificaba el pago de los derechos del Master. Pero esto no se requería expresamente en la convocatoria y el criterio aprobado por el Tribunal calificador fue que solo se tenían que valorar los " títols oficials" de màster i/o postgrau emitidos por la Universidad, sin ofrecer información para aquellos que no dispusieran del documento que acreditaba el título pero sí lo hubieran obtenido dentro del plazo. Lo que se ha de valorar en una convocatoria no es la posesión del título sino la posesión del mérito. Otra cuestión es cómo se acredita documentalmente dicho mérito. Y aquí, la Administración ha de respetar la autonomía y competencia de las instituciones públicas, en este caso de la Universidad siendo un hecho notorio que ésta no expide los títulos o diplomas inmediatamente a la finalización y superación del master o curso de postgrado. Para ello la normativa a la que nos referiremos más adelante (el Real Decreto 1002/2010, de 5 de agosto) prevé la expedición de las certificaciones provisionales que hacen la vez de título -o si se prefiere los sustituyen provisionalmente-, es decir, mientras no se expida aquel, puesto que la persona que ha superado el curso reglado ya está en posesión del mérito y la expedición del título lo único que hace es acreditarlo documentalmente frente a terceros (el ICS en este caso).

Sobre la necesidad de acreditar el pago de las tasas y de haber solicitado la expedición del título, ha quedado acreditado en autos que la Universidad de Barcelona no exige el pago de tasa específica alguna por la expedición del título de Master, sino que en el precio del Master está incluida la "expedición del título". Así se desprende del documento nº 1 expedido por la Secretaria de la Escuela Universitaria de Enfermería de la Universidad de Barcelona del que resulta que "L'expedició d'un títol d'un Máster propi no comporta el pagament de cap taxa específica i en el títol original apareix l'edició cursada per l'alumne i la data d'expedició del mateix.". Y estamos ante un Master, enseñanza reglada, que tiene su regulación propia.

Si a la vista del certificado provisional aportado por la recurrente (emitido por otra Administración pública), la Administración demandada entendía que no era suficientemente explicativo debía haber requerido a la recurrente para que solicitase las aclaraciones oportunas de la Universidad de Barcelona. Lo mismo en el caso de cuestionar la competencia de quienes habían firmado el certificado provisional y ello porque el Tribunal aprobó el criterio de que solo valoraría " les reclamacions i documentació presentada per les persones aspirants dins el termini establert en aquesta diligència", y las bases de la convocatoria establecían que "No s'acceptaran en fase de reclamacions documents diferents dels presentats inicialment" (base 7.2). Por otra parte: "Només podran ser valorats els mèrits assolits per les persones aspirants fins al moment en què finalitzi el termini de presentació de sol licituds que preveu la base 3" (base 11.1). Una interpretación conjunta de estas bases nos llevan a la conclusión de que el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad exigían al Tribunal calificador abrir un periodo de subsanación, puesto que no existe un modelo de certificación en las bases de la convocatoria y la subsanación de defectos es también aplicable a esta fase del proceso selectivo..-

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En relación con la necesidad de acreditar que el mérito se había obtenido antes de finalizar el plazo para presentar las solicitudes de participación, el certificado provisional acreditaba su realización y superación en los términos previstos por la convocatoria (base 11.1). En efecto, aunque en el certificado provisional no se indicaba la fecha en que se había superado el curso, sí constaba que el citado Master se había desarrollado en el curso 2008-2009 y que ha se había realizado y superado en el momento en que se expidió la certificación, luego cabía presumir que al tiempo de publicarse la convocatoria, el 12 de marzo de 2010, el curso ya se había realizado y superado. En cualquier caso si la Administración entendía que el contenido de la certificación provisional no acreditaba suficientemente el momento en que se había obtenido el mérito, debía también ofrecer el plazo de subsanación del art. 71 de la Ley 30/1992 .

Del mismo modo, en autos ha quedado acreditado que la actora había superado la totalidad del "Màster en Infermeria d'Urgències Hospitalàries" cuya valoración se cuestiona, en su edición 2008-2009, finalizando los estudios en julio de 2009 (doc. 1, certificado de 16 de septiembre de 2013) y la convocatoria es del año 2010.

Lo mismo se reitera en el doc. nº 2, expedido por el Administrador de la Agencia de Postgrado de la Universidad de Barcelona, de 30 de septiembre de 2013, aclarando que la fecha 19 de abril de 2010, que consta en el título, es la fecha en que se expidió el mismo, no la en que fue superado el Master (que era el 3 de julio de 2010). Además, resulta incuestionable que los directores del curso y por lo tanto "responsables de totes les gestions relativaes a la seva impartició" eran los tres profesores que cita (que fueron quienes suscribieron la certificación provisional) y que "la Universitat de Barcelona no exigeix el pagament de taxes per l'expedició de títols corresponents a postgraus i màsters propis i per tant no és posible certificar cap extrem relatiu a un procediment que no és preceptiu en aquesta mena de cursos".

Y la certificación de 24 de abril de 2014, en relación con la realización y superación del Master citado, en su edición 2008-2009, prueba que los títulos oficiales de dicha edición del Master que cursó estuvieron a disposición de los alumnos, para su recogida, a partir del 2 de noviembre de 2011 (doc. nº 3), es decir, después del plazo previsto en la convocatoria (del 16 al 27 de mayo de 2011). Luego la actora no disponía del título por causas no imputables a su voluntad.

En definitiva, todos estos documentos públicos, que no han sido impugnados por la Administración demandada, y el expediente administrativo nos han de llevar a la conclusión de que si la Administración hubiera aplicado el art. 71 de la Ley 30/1992 no solo hubiera permitido a la actora justificar todas aquellas dudas o cuestiones que se planteó el Tribunal calificador sino que se hubiera dado pleno respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Incluso existe la posibilidad de que este proceso no hubiera sido necesario.

En efecto, si la Administración hubiera requerido de subsanación, hubiera podido comprobar lo siguiente: a) Que el curso se había realizado y superado incluso antes del 12 de marzo de 2010, en concreto el 3 de julio de 2009, por lo que a partir de ese momento la aspirante ya había obtenido el mérito; b) Que la Universidad de Barcelona no exige el pago de una tasa específica para la expedición de dicho título, que se incluye en el precio del Master; luego su exigencia por la Administración convocante es un requisito de imposible cumplimiento para el aspirante; c) Que el título no estuvo a disposición de la actora hasta el 2 de noviembre de 2011 por lo que, por causas ajenas a su voluntad, no lo pudo aportar en plazo, aportando una certificación provisional que lo sustituía mientras no se expidiera el título correspondiente; d) Que el Rector no era el competente para expedir la certificación provisional, sino los tres profesores que cita la certificación que eran quienes habían de realizar todas las gestiones referentes al Master, entre ellas, la de certificar provisionalmente la superación del citado Master, con todos los efectos legales procedentes."».

Así debía ser porque, esto es lo importante, el mérito estaba suficientemente acreditado desde el principio y solamente se trataba de completar o integrar en aspectos no sustanciales su justificación y no de presentarlo ex novo. Por tanto, se dan en este caso las circunstancias consideradas por reiterada jurisprudencia [ sentencia n.º 16/2017, de 10 de enero (casación n.º 1123/2015 ); n.º 1142/2016 de 19 de mayo (casación n.º 1328/2015 ); sentencia de 18 de abril de 2016 (casación n.º 645/2015 ); sentencia de 8 de febrero de 2016 (casación n.º 4202/2014 ), entre las más recientes] para que la Administración ofrezca a los interesados la posibilidad de subsanar defectos o insuficiencias no sustanciales.

Por último, no hay la infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992 que afirma el segundo motivo de casación porque, efectivamente, cada uno es libre de alegar los méritos que considere convenientes en un proceso selectivo, como bien dice la Administración. Ahora bien, aunque no sea preceptivo alegar uno u otro, sí lo es justificar debidamente los que se presenten. Por tanto, en la medida en que se consideró insuficiente la acreditación relativa al curso de postgrado de referencia, es claro que se debió requerir a la Sra. Marí Juana para que la subsanara.

La desestimación del recurso conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en dos mil euros (2.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.