ATS, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2753A |
| Número de Recurso | 3708/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3708/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE VIZCAYA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3708/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D.ª Caridad presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 677/2016 , dimanante del juicio verbal de medidas paterno filiales contencioso n.º 491/2014 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Getxo.
Mediante Diligencia de 22 de septiembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito enviado el 17 de octubre de 2017 la procuradora D.ª M.ª Dolores Fernández Prieto, en nombre y representación de D. Rosendo , se personaba en concepto de parte recurrida. Mediante escrito enviado el 25 de septiembre de 2017 el procurador D. Noel De Dorremochea Guiot, se personaba en nombre y representación de D.ª Caridad , en concepto de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 31 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se envió escrito el 19 de febrero de 2018, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso. Por la representación de la parte recurrida se envió escrito el 19 de febrero de 2018, evacuando el traslado conferido, mostrándose conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte apelante ahora recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC , al resultar contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, así como a la doctrina del Tribunal Constitucional y los principios de proporcionalidad y de protección integral del menor recogido en el art. 39.2 y 3 de la CE no se articula en motivos y su estructura obedece más bien a un escrito de alegaciones. Tras transcribir íntegramente las sentencias de 11 de diciembre de 2014 , 26 de octubre de 2012 y 20 de octubre de 2014 y parcialmente las SSAP de Tarragona (Sección 1.ª) de 5 de marzo de 2014 de Barcelona (Sección 12.ª) de 17 de enero de 2012 , de A Coruña (Sección 4.ª) de 9 de marzo de 2012 , de Barcelona (Sección 18.ª) de 8 de enero de 2015 ) y las del SSTC de 5 de diciembre de 2013 y 13 de febrero de 2014 , la recurrente combate la decisión de la sentencia recurrida, que confirmando la de instancia, atribuye la guarda y custodia de la menor de 3 años al padre, pese a que en sede de medidas provisionales se acordó de mutuo acuerdo entre los progenitores la custodia materna, ya que entiende que no se respeta el interés de la menor, ni la medida resulta proporcional. En su extenso alegato plantea que desde que el padre ostenta la guarda exclusiva de la menor viene obstaculizando el ejercicio conjunto de la patria potestad, incumpliendo el régimen de visitas establecido u ocultándole información sobre aspectos educativos y sanitarios de la menor. Añade que a estas edades tempranas no existe arraigo, que la capacidad de la madre para dar respuesta a las necesidades de la niña es mayor que la del padre pues goza de mayor disponibilidad horaria y flexibilidad laboral que el padre.
El recurso de casación interpuesto tal y como ha sido formulado ha de ser inadmitido por incurrir en las causas de inadmisión siguientes: incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos del recurso ( art. 483.2 LEC ), en concreto, por la omisión de la cita de la norma concreta sustantiva o de Derecho material que se considera infringida, por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.3.4º LEC ) y por falta de acreditación de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC ) por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ( artículo 483.2.2.º en relación con el artículo 477.3 LEC )
El escrito de interposición debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto, y que en el encabezamiento de los mismos se exprese la cita precisa de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo; el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada) y la justificación de que concurre el supuesto de acceso a la casación, ya sea este el haberse tramitado el proceso en atención a cuantía superior a 600.000 euros (indicando el importe preciso de dicha cuantía), o ya sea la modalidad de interés casacional invocada, en el recurso de casación por interés casacional.
Siendo objeto del desarrollo de cada motivo la exposición de los fundamentos del mismo, con la debida claridad y la extensión necesaria, sin incurrir en reiteraciones ni incluir cuestiones innecesarias o no relacionadas con el objeto del motivo. Es decir, la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo esta influyó en el resultado del proceso.
Debe evitarse formular submotivos, así como estructurar el recurso como si de un escrito de alegaciones se tratase. En todo caso, ha de existir una correlación lógica entre lo expuesto en el encabezamiento, y el contenido del cuerpo del motivo.
En el presente caso, el escrito se articula como si de un escrito de alegaciones se tratase, sin respetar la estructura antes indicada, omitiendo citar incluso la norma sustantiva que se considera infringida y la doctrina jurisprudencial que considera desconocida o vulnerada por la sentencia que recurre en relación con el problema jurídico planteado, limitándose la parte a citar el art. 39.2 y 3 de la CE , a transcribir el texto íntegro y en ocasiones parcial de las sentencias que cita, para luego combatir la decisión de la sentencia recurrida de acordar un régimen de custodia paterna, cuando a su juicio lo procedente sería establecer un régimen de guarda y custodia materna.
En cuanto a la acreditación del interés casacional, conviene adelantar que la cita de sentencias de diferentes Audiencias Provinciales en el desarrollo argumental del motivo sin expresar con claridad sobre qué cuestión jurídica se alega el interés casacional, no cumple los requisitos del recurso de casación en esta modalidad de interés casacional. Para la acreditación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales no basta con la cita de sentencias de diferentes audiencias provinciales que resuelvan de manera distinta que la sentencia recurrida, sino que exige acreditación de la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Esta acreditación exige invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Nada de esto se hace en el presente caso. Pero es que además existe doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la cuestión jurídica planteada, que la propia recurrente invoca y que determina la inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales.
Sobre la acreditación del interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala es necesario, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa ya que, como dijimos, la parte se limita a transcribir el texto íntegro y en ocasiones parcial de las sentencias que cita, sin ni siquiera identificar cuál es la doctrina que las mismas contienen y que pudiera resultar vulnerada por la sentencia recurrida.
Tampoco es válida para justificar el interés casacional la cita de sentencias del Tribunal Constitucional, ya que resulta que las sentencias dictadas por dicho Tribunal no puede fundamentar el interés casacional, ya que el art. 477.3 LEC sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional interés casacional alguno.
Aun salvando lo anterior, y en aras a salvaguardar el interés de la menor, se procederá al análisis del recurso obviando los defectos antes indicados.
Examinando el mismo, el recurso no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente. Así, se ha determinado por esta Sala reiteradamente que:
[...]El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
( SSTS de 27 de abril 2012 , Rec. 467/2011 , de 29 de junio de 2012 , Rec. 1554/2011, de 7 de junio de 2013 , Rec. 1128/2012 ), y que en los supuestos en los que se determina la procedencia de una guarda y custodia exclusiva o monoparental, la revisión en casación «solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS de 9 marzo de 2012, Rec. 113/2010 , con cita de las SSTS de 22 julio de 2011, Rec. 813/2009 y 21 julio de 2011, Rec. 338/2009 . . Y ello por la razón de que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este""[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( STS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011 , la STS de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011 , y más recientemente la STS de 9 de octubre de 2015 ). Y así, no resultaría contraria la doctrina de esta Sala: «la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )» ( STS 9 de mayo de 2017, Rec. 1432/2016 )[...].».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, valorando el interés de la menor al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando el criterio del juzgador de primera instancia, sostiene que el régimen más idóneo para el desarrollo integral, personalidad, formación física y psíquica de la menor es la custodia paterna. Para ello atiende a lo dispuesto en el informe pericial psicológico, en el que se concluye que ambos progenitores poseen habilidades y destrezas parentales para ofrecer a la niña los cuidados y atención que precise, al hecho de que el padre desde el dictado de la sentencia de primera instancia, 10 de diciembre de 2015 , se ha encargado de la crianza de la niña, sin que haya tenido repercusiones negativas en el desarrollo evolutivo de la misma o esté causando un perjuicio a esta y al dato de que se haya escolarizada en un centro escolar próximo al lugar de residencia del padre, sin que concurra circunstancia alguna para sacar a la niña de dicho entorno y romper su estabilidad y el arraigo adquirido desde su nacimiento en la localidad de Las Arenas. Por tanto, la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de rechazar que la custodia la ostente la madre, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Caridad contra la sentencia dictada con fecha de 26 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 677/2016 , dimanante del juicio verbal de medidas paterno filiales contencioso n.º 491/2014 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Getxo.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
