ATS, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2752A |
| Número de Recurso | 3680/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3680/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ZAMORA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3680/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D.ª Flor presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 55/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 111/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benavente.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Sogo Pardo se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Vecino González, se presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Ni por la representación de la parte recurrente ni de la recurrida se presentó escrito evacuando el traslado conferido. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 28 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 92. 5 CC y art. 9 LOPJM, respecto del derecho del menor a ser oído, y Convención de los Derechos del Niño, por infracción del principio del interés superior del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia paterna, con infracción de las SSTS de 10 de septiembre de 2015 , la de 11 de diciembre de 2014 , 21 de octubre de 2015 , la de 26 de junio de 2015 , que establecen la prevalencia y supremacía del interés superior del menor como principio prioritario para la adopción del sistema de custodia. Así considera el recurrente que se vulnera el art. 92.5 CC que aconseja no separar a los hermanos, por cuanto atribuyendo la custodia del menor al padre le separa de su hermana mayor. Cuestiona la valoración de la prueba que realiza la sentencia aquí recurrida, la cual basa su criterio fundamentalmente en el informe del equipo psicosocial.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, y en lo que aquí interesa, los antecedentes son los siguientes: la parte recurrida presenta demanda, con solicitud de las medidas que indica, y en concreto la atribución para sí de la custodia del menor, nacido en 2013. La demandada se opone a la custodia paterna, solicitando la materna y demás medidas inherentes a ello. Mediante auto de medidas provisionales previas de fecha 20 de junio de 2016, se acordó atribuir la custodia al padre. Se emitió informe del equipo psicosocial de fecha 17 de octubre de 2016, cuyas conclusiones son: que se aprecian carencias en ambos progenitores que apuntan la necesidad de un seguimiento de la dinámica y funcionamiento de la familia, que la mejor opción de custodia es la que en ese momento se estaba llevando a cabo, esto es, la paterna, con la necesaria supervisión de los abuelos paternos, ya que el padre está adquiriendo conocimientos y destrezas parentales paulatinamente, aconsejando que se corrobore la ausencia de consumo de tóxicos a través de pruebas periódicas, al menos durante seis meses, y una nueva valoración psicosocial pasado un tiempo. Resulta del mismo que la Sra. Flor tiene otra hija nacida, con anterioridad, de otra relación. El padre vive con el menor y con los abuelos paternos. La madre vive con su madre y la hija nacida de la relación anterior. Dado que el menor cuenta con tres años al realizarse el informe no se le entrevista.
Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acuerda la custodia materna, con un régimen de visitas a favor del padre, y la obligación de este de abonar una pensión de alimentos de 130,00 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios. Razona que no obstante las conclusiones del informe del equipo psicosocial, a favor de la custodia paterna, en atención a la mayor estabilidad laboral y económica que parece ofrecer la madre y la existencia de una hermana de vínculo sencillo (madre), con la que convivió el menor desde su nacimiento en 2013, se atribuye a esta la custodia.
El Sr. Eloy interpone recurso de apelación, impugnado la custodia materna, y reiterando la solicitud de custodia paterna, con apoyo en el informe del equipo psicosocial. Mediante sentencia dictada por la audiencia se acoge parcialmente el recurso, acordándose la custodia paterna, manteniendo el mismo régimen de visitas, importe de pensión de alimentos, y contribución a los gastos extraordinarios fijados para el padre en la sentencia recurrida. En esencia apoya el cambio de custodia en el informe del equipo psicosocial. Así se establece: 1. que el informe citado no deja dudas sobre que la mejor opción es la custodia paterna, con el que lleva residiendo desde el dictado del auto de medidas provisionales previas, está escolarizado en Benavente y adaptado a las normas y convivencia del indicado centro, con la supervisión de los abuelos paternos; 2. Que si bien es cierto que el menor quedó en compañía del padre, tras llevárselo este de Ourense donde vivía con la madre, a Benavente donde residían los abuelos paternos, también la madre se lo llevó del domicilio familiar a Ourense, siendo ambas conductas igual de reprochables, privando al otro progenitor del derecho de visitas durante largo tiempo hasta el dictado del auto de medidas provisionales; 3. No se considera motivo para cambiar la custodia, el tener una situación de estabilidad económica por tener trabajo estable como es el caso de la madre, con ingresos mensuales de 860,00 euros y una vivienda de alquiler por la que paga 400,00 euros, mientras que el padre cobra una ayuda de 426,00 euros mensuales y reside en el domicilio de sus padres, pues el bienestar del hijo deviene de otras circunstancias; siendo que en el caso de custodia paterna, también se le garantiza al menor la vivienda con los abuelos paternos y su padre, y el sustento económico también lo tiene garantizado; 4. El informe no ha podido constatar que el padre sea consumidor de alcohol o drogas tóxicas, no obstante parece que fue un episodio superado, a lo que se añade que el análisis de drogas tóxicas realzado al actor en diciembre de 2016, dio negativo; y 5. Es cierto que la madre tiene otra hija de 9 años de edad, fruto de otra relación, pero el beneficio del menor, exige mantener la custodia paterna, teniendo en cuenta además que esa hija es cuidada principalmente por la abuela materna con escasas habilidades sociales y personales.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en sus único motivo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Sin perjuicio de la defectuosa técnica casacional empleada por la parte recurrente, analizaremos el recurso en aras al interés superior del menor.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que recoge expresamente, dado que como se dijo, el único interés superior a atender es el del menor, que no el de los progenitores, y la sentencia aquí recurrida, atiende a dicho principio, apoyándose además en el informe del equipo psicosocial, obrante en autos.
Y así la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».
De todo ello resulta que ninguna infracción de las denunciadas se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia paterna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Flor contra la sentencia dictada con fecha de 16 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 55/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 111/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benavente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
