ATSJ Andalucía , 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | JUAN RUIZ-RICO RUIZ-MORON |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:263A |
| Número de Recurso | 50/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Registro General núm. 268 /2017
Causa Especial núm. 50/2017
Ponente: Ilmo. Sr. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
A U T O Nº 125
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada a veinte de diciembre de dos mil diecisiete
Por presentado informe del Ministerio Fiscal, en el que solicita la inadmisión a trámite de la querella presentada y el archivo de las actuaciones, únase a la Causa especial de su razón, entregando copia del mismo al querellante.
Por el Procurador D. José Gabriel García Lirola, en representación de Dª. Azucena , se interpuso querella criminal contra la Ilma. Señora Dª. Celestina , Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , por hechos supuestamente cometidos en el ejercicio de su cargo, que la querellante reputa incursos en el delito de prevaricación. Judicial de los arts 446.3 o bien 447, ambos CP
Segundo.- Incoada la presente Causa Especial, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo evacuó en fecha 3 de noviembre de 2017, interesando recabar del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , como prueba documental y antes de pronunciarse sobre la admisión de la querella, copia integra testimoniada de las medidas provisionales previas del art. 771 LEC nº 1/2017.
Tercero .- Por auto de esta Sala de 13 de noviembre de 2017 , se accedió a la solicitado. Recibida la copia integra testimoniada del indicado procedimiento, por Diligencia de Ordenación de 22 de noviembre de 2017, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que es emitido en el sentido de considerar que procede la inadmisión de la querella presentada, al entender que los hechos, ni siquiera indiciariamente, presentan caracteres delictivos como delito de prevaricación judicial dolosa o culposa, tratándose de un posible error de la querellada en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales que ha podido ser subsanado mediante el sistema ordinario de recursos y que encuentra, en cuanto al fondo del asunto, el cauce procesal adecuado en el procedimiento de modificación de medidas planteado ante el órgano jurisdiccional que resulte competente.
PRIMERO .- La querellante imputa a la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº NUM000 de DIRECCION000 , la comisión de un delito de prevaricación dolosa o bien culposa, perpetrado en el dictado del auto de 16 de enero de 2017, dictado en Procedimiento de Medidas Provisionales Previas del art. 771 LEC , con el nº 1/2017, resolución que acordaba, con base en el art. 158 CC y contra los intereses de la querellante, madre de la menor Frida , entre otras las siguientes medidas: conceder temporal y provisionalmente la custodia de la menor al padre D. Edmundo , autorizándola a residir con él y a que sea escolarizada en determinado Instituto de Málaga, conservando ambos progenitores la patria potestad y suspendiendo la obligación de la pensión alimenticia por el padre. Dicha decisión se habría adoptado sin la práctica de comparecencia alguna, de manera que la querellante no pudo realizar alegación en defensa de sus intereses y en contra del criterio manifestado por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO . - Como ya había manifestado esta Sala en resolución anterior dictada en la presente Causa Especial, el conocimiento de la misma, que versa sobre la eventual responsabilidad penal de un Magistrado/a por razón de supuesto delito cometido en el ejercicio de las funciones de su cargo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Andaluza correspondería a esta Sala, conforme determinan el art. 73.3.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ahora queremos resaltar, como reiteradamente hemos mantenido, que para la admisión a trámite de la querella sería preciso que los hechos en que se funde puedan estimarse, en principio, como constitutivos de delito, según se desprende del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), o, como con más precisión se dice en la actual redacción del artículo 410 LOPJ , cuando se trata de querellas contra jueces o magistrados, que tales hechos tengan " relevancia penal " y la imputación resulte " verosímil ". Desprendiéndose claramente de este precepto que el órgano judicial competente para el conocimiento de la querella ha de realizar un primer juicio, o juicio preliminar, tendente a evitar la apertura de Diligencias Previas cuando de ese primer análisis resulte con toda claridad la inexistencia de relevancia penal alguna de los hechos en los que se basa, o la total inverosimilitud de la imputación, lo que se justifica porque, el derecho a la tutela judicial efectiva " no implica el complementario de la prolongación - o provocación- artificial de un proceso "-, dado el legítimo interés del querellado " en que no se produzca una actividad procesal más que en los casos en que la querella tenga un mínimo fundamento legal " ( STC. 33/1989, de 13 de febrero ), y porque, como también ha explicado el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de julio de 1998 , " lo que sí vulneraría el...
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