ATS, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2485A |
| Número de Recurso | 3700/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3700/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3700/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D.ª Elisa presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 179/2017 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 204/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pontevedra.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito enviado el 5 de octubre de 2017, la procuradora D.ª Lucía Rodríguez Gesto, en nombre y representación de D. Jose Francisco , se persona en las actuaciones en concepto de parte recurrida. Mediante diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2017, se tuvo por designado en el presente recurso de casación e infracción procesal a la procuradora D.ª Analía Eufemia Ojeda Váldez, en nombre y representación de D.ª Elisa , personándose en concepto de parte recurrente. Interviene el Ministerio Fiscal.
La recurrente no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial al hallarse exenta.
Por providencia de fecha 10 de enero de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 25 de enero de 2018 la parte recurrente, formuló alegaciones y solicitaba la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2018. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 23 de febrero de 2018 se mostró conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Se han interpuesto recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por la demandada, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un procedimiento de modificación de medidas de carácter contencioso. El cauce de acceso al recurso al amparo del art. 477.2.3º LEC , es el correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
Conforme a la disposición final 16.ª1.2.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC , por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se compone de un único en el que se alega la vulneración del principio del interés del menor, citando como infringidos los arts. 2.9 y 11.2 LO de Protección del Menor 91 , 92 , 158 , 159 y 160 CC , 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño y 39.2 CE, fundando el interés casacional en la cuestión de si procede acordar el cambio de guarda y custodia al padre pese a que dicho progenitor esté ejerciendo una influencia negativa en el menor y en si la voluntad del menor debe vincular al tribunal o no. Argumenta en su desarrollo que la sentencia recurrida a la hora de acordar el cambio de guarda y custodia al padre solo ha tenido en cuenta la voluntad y deseo del menor de preferir vivir con su padre, sin que se haya acreditado que lo más adecuado para el menor sea que el padre ostente ahora la guarda y custodia, eludiendo que lo que debe primar es el superior interés del menor a la hora de adoptar las medidas judiciales que le conciernan. Añade que no consta probada la incapacidad de la madre para continuar ostentando la guarda y custodia como ha venido haciéndolo hasta ahora, dudando de si lo expresado por el menor obedece a un deseo real o si está manipulado por el padre. Cita parte de la fundamentación de las SSTS de 25 de octubre de 2012 y 9 de octubre de 2015 que destacan que la voluntad del menor no es el único factor a tener en cuenta, debiendo valorarse los demás medios probatorios en orden a determinar cuál sea lo más beneficioso para este, así como las SSAP de Barcelona de 20 de noviembre de 1998 , Baleares de 29 de junio de 2005 y A Coruña de 11 de septiembre de 2006 . En última instancia defiende que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida, pese a que la relación entre los padres sea mala ya que no existe ningún dato del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para el menor con cita de las SSTS de 12 de mayo de 2017 , 16 de febrero de 2015 y 29 de abril de 2013 .
El recurso extraordinario por infracción procesal tiene tres motivos. El primero al amparo del art. 469.1.2.º LEC , por infracción de los arts. 216 y 218 LEC por carencia de motivación, el segundo al amparo del art. 469.1.3º LEC , por vulneración de los arts. 282 , 283 , 360 y 363 LEC , 24.1 y 2 CE , al haberse denegado la práctica de ciertas pruebas testificales que resultaban pertinentes y el tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por vulneración de derechos fundamentales y por errónea valoración de la prueba practicada.
El recurso de casación pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido por las siguientes razones:
i) En primer lugar, por falta de justificación de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo la ratio decidendi de la sentencia ( art. 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ). En efecto, la parte recurrente considera que se ha infringido el principio del interés del menor al acordarse el cambio de guarda y custodia basado exclusivamente en la voluntad manifestada por el menor de preferir vivir con su padre sin que se haya probado la incapacidad de la madre para continuar ostentando la guarda y custodia ni otras circunstancias que aconsejen el cambio. De esta forma soslaya que la sentencia recurrida, que confirma la de instancia, no accede al cambio de guarda y custodia basándose únicamente en el deseo así manifestado del menor sino que, tras valorar la prueba y a la vista de las circunstancias de hecho relevantes, en particular el seguimiento del menor y de su núcleo familiar por los servicios municipales hasta la recomendación de cambio de custodia efectuada por los servicios sociales ya en marzo de 2015, junto con el informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado de 13 de julio de 2016, estima que lo más adecuado para el menor es que siga viviendo con el padre, coincidiendo así con el deseo del hijo, quien con 13 años expresó contundentemente su voluntad de vivir con su padre en la exploración practicada al efecto el 14 de mayo de 2015. En esta línea, destaca del informe del gabinete psicosocial las manifestaciones sobre la vivienda que habitaba el menor en compañía de la madre y las relaciones internas entre los respectivos grupos familiares que aconsejan que la nueva situación de custodia paterna que, por otra parte se halla consolidada en el tiempo, es la opción que más beneficia al menor. En otro orden de cosas y respecto a la petición de guarda y custodia compartida que efectúa la madre, insiste en que probada la situación de enfrentamiento entre los padres, este hecho junto con las opiniones de los técnicos impiden que pueda abordarse la misma.
ii) En segundo lugar, por falta de justificación de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias ( art. 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ). En este punto la parte recurrente no cumple con los requisitos exigidos para la admisibilidad de esta modalidad de recurso establecidos en Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, aprobados por esta Sala el 30 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2017, ya que no se invocan dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, distinta de la anterior, ni tampoco se encuentra entre las invocadas la sentencia recurrida. Por el contrario, se invocan únicamente tres sentencias, cada una de una Audiencia Provincial diferente que al parecer se oponen a la recurrida.
En definitiva, lo que plantea la recurrente es la revisión de los hechos que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida, y como se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 , el recurso de casación a pesar de las características especiales del procedimiento de familia no puede convertirse en una tercera instancia: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
El recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse, porque mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . De esta forma la inadmisión de un recurso de casación por interés casacional determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 28 de noviembre de 2016 no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto, pues el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia para revisar la premisas fácticas y sin que la disposición final 16.ª permita el examen del recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha admitido el recurso de casación de necesaria interposición conjunta cuando la sentencia tiene acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el artículo 473.3 y el artículo 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC , y no habiendo presentado escrito de alegaciones la recurrida, no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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- No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Elisa contra la sentencia dictada, con fecha 20 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 179/2017 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 204/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pontevedra, sin expresa condena en costas.
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- Declarar firme dicha sentencia.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
