ATS, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2480A |
| Número de Recurso | 3377/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3377/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE GUIPÚZCOA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3377/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D.ª Mónica presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3.ª), en el rollo de apelación núm. 3159/2017 , dimanante del juicio de modificación de mediadas n.º 285/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Asanza Izquierdo, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de la parte recurrente La procuradora Sra. Moruno Cuesta se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrida, mediante escrito presentado ante esta sala en fecha 31 de agosto de 2017. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito en fecha 26 de enero de 2018, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito en fecha 2 de febrero de 2018, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 12 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrida presenta demanda de modificación de medidas, solicitando con carácter principal, la custodia para sí respecto de la hija menor, nacida en NUM000 de 2012, y demás medidas inherentes a ello, y de forma subsidiaria, la custodia compartida por semanas alternas. En el acto de la vista, se solicita con carácter principal la custodia compartida A la demanda se opone la parte demandada. Solicitada la adopción de medidas provisionales, se dictó Auto de fecha 8 de julio de 2016, manteniendo el régimen hasta entonces vigente, de custodia materna, si bien se amplía el régimen de estancias y visitas a favor del padre, alzándose la suspensión de estancias de la menor con el padre. En fecha 22 de diciembre de 2016 se dicta sentencia, en la que se acuerda el régimen de custodia compartida. En ella se reflejan los siguientes hechos acreditados: i)que seguida causa penal contra el demandado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, se acordó la custodia materna, siendo que por auto de fecha 11 de diciembre de 2015, dictado por dicho juzgado, se acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias previas abiertas por un posible delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, que si bien fue recurrido, se confirmó por la audiencia en febrero de 2016; ii) que en fecha 23 de febrero de 2016, se presenta la demanda de modificación de medidas por el demandante y padre. A la visa de ello, se considera que si ha habido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar las medidas que se solicita aquí se modifiquen, en concreto que se ha sobreseído la causa criminal abierta contra el padre de la menor. Por tanto eximido el padre de toda responsabilidad penal y constando que la menor tiene cuatro años, se considera se ha producido la variación o modificación de las circunstancias. A la vista de que ambos progenitores cuentan con domicilios, recursos, disponibilidad horaria y habilidades parentales para cuidar a la menor, y que esta se encuentra vinculada a ambos progenitores, e integrada en el centro escolar, se acuerda la custodia compartida. Se considera que si bien de los distintos informes periciales obrantes en autos, resulta la conveniencia de la custodia materna, del seguimiento de los informes del PEF resulta que todo discurre con normalidad, por lo que considera que la relación con su padre, no supone riesgo ni peligrosidad para la menor. Concluye que la compartida es el mejor régimen de custodia para la menor, si bien se acuerda que esta reciba asistencia terapéutica, siendo que el terapeuta, designado por el juzgado, valorará el desarrollo del régimen e informará sobre su evolución y desarrollo, al objeto de facilitar y estabilizar las relaciones de la menor con su padre y madre, los que serán la pauta de posibles modificaciones en el régimen de guarda. Se acuerda que en seis meses, desde que se inicie la intervención terapéutica se realizará la revisión de la situación como incidente en ejecución de sentencia.
Recurrida la sentencia por la madre, se confirma la misma. En esencia la recurrente alega que la custodia compartida acordada es perjudicial para la menor y ello por los informes emitidos por los diversos profesionales que han intervenido, así informe del equipo psicosocial y del PEF. La audiencia razona, que hubo un cambio de circunstancias con el archivo el procedimiento de violencia de género contra el padre, y que desde entonces, el régimen de visitas y estancias se ha desarrollado con normalidad, ratificando la custodia compartida. Refiere expresamente: «[...]En esta premisa del informe psicosocial se infieren las plenas habilidades parentales de ambos progenitores, implicación de los mismos en la crianza del menor y en el desempeño escolar por lo que para proceder a la normalización de la situación dado que es prevalente al interés del menor que su desarrollo personal se efectúe con ambos progenitores, siendo el régimen más adecuado el de la custodia compartida, en el caso concreto, a la vista de la litigiosidad habida ello implica que no pueda hacerse abstracción del concreto régimen establecido en la sentencia que se recurre, que no es, sino la custodia compartida, pero manteniendo la salvaguarda del menor con la medida acordada y la posibilidad de revisión a los seis meses, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida...».
El recurso de casación, se funda en un único motivo, a pesar de ser numerarse como primero, y cita como infracción sustantiva, la del art. 92.8 CC , por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de fecha 29 de abril de 2013 , 9 de septiembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 y ello debido a la ausencia de la concurrencia de los requisitos exigidos por la Sala para acordar la custodia compartida. Alega que se ha omitido el criterio de los informes técnicos que alertaban de la inidoneidad del padre para cumplir con una custodia compartida, y que en definitiva no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias por las que se acordó la custodia materna en convenio firmado por las partes (en el seno del procedimiento penal).
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
En efecto, la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, establece la custodia compartida, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. Siendo que dicho interés del menor es el que precisamente preside la decisión adoptada, y siendo dicho interés del menor lo que determina un seguimiento del desarrollo del mismo a través de una terapeuta designado por el juzgado, que deberá valorar y emitir los correspondientes informes de seguimiento, a través del incidente de ejecución de sentencia. Ante ello, y no vulnerado el referido principio, incurre en causa de inadmisión.
Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sino que la aplica. De todo ello resulta que la infracción denunciada no se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Mónica contra la sentencia dictada con fecha de 6 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3.ª), en el rollo de apelación núm. 3159/2017 , dimanante del juicio de modificación de mediadas n.º 285/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Sebastián.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
