ATS, 5 de Marzo de 2018
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2018:2180A |
| Número de Recurso | 895/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/03/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 895/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: MDC
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 895/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 5 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.
En el presente recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 1/895/2016, se dictó sentencia el 12 de enero de 2018 , cuyo fallo dice literalmente:
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL SDG, S.A., contra la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
2) Anular el artículo 5 de la Orden IET/2735/2015, en cuanto fija para 2016 la partida correspondiente para la parte recurrente en la financiación del déficit de 2013 y el artículo 8 de la misma Orden, en cuanto establece el incentivo o penalización de reducción de pérdidas de la parte recurrente correspondiente a la retribución del año 2015, asociado a pérdidas de la red del año 2013.
3) Ordenar a la Administración que calcule de nuevo los intereses correspondientes a las cantidades aportadas por la parte recurrente para la financiación del déficit de 2013, desde la fecha de su respectiva aportación, en la forma indicada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, y la diferencia respecto de la parte recurrente entre las cantidades resultantes del incentivo o penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, recogido en la Orden impugnada y las que resulten de la aplicación del criterio horario para el cálculo del incentivo o penalización allí donde disponga de tal información, según lo indicado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
4) Reconocer el derecho de la parte recurrente al pago de las cantidades resultantes de los cálculos indicados en el apartado precedente, con los intereses que correspondan, en el primer caso desde la fecha de interposición del presente recurso, y en el segundo desde la fecha en que la recurrente efectuó el pago de la penalización por pérdidas del año 2013.
5) Sin imposición de costas
.
La sentencia se notifica a la interesada el día 15 de enero de 2018.
Con fecha 6 de febrero de 2018, la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel Colmenarejo Jover, en nombre y representación de GAS NATURAL SDG, S.A., presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concordancia con los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado a esa parte el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24, en relación con el 53.2, de la Constitución Española , por incurrir en incongruencia omisiva.
Solicita se estime este incidente y, en consecuencia, se anule la sentencia de 12 de enero de 2018 , y se dicte nueva sentencia en la que estime íntegramente la totalidad de las pretensiones deducidas en su escrito de demanda y que resumidamente son las siguientes:
- Discrepa con la sentencia en que se limita al enjuiciamiento del artículo 5 de la Orden impugnada, mostrando por otra parte su total acuerdo con lo resuelto en cuanto a la nulidad del artículo 8 de la misma.
- Advierte que dicha sentencia omite pronunciarse, probablemente por error, respecto a una parte de las pretensiones articuladas en el apartado 1 del suplico del escrito de demanda, esto es, la ilegalidad del artículo 5 de la Orden por fijar inadecuadamente la anualidad de los déficit de 2005, anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013. Alega que la sentencia únicamente ha resuelto lo relativo a la anualidad de 2013, omitiendo pronunciamiento sobre las demás anualidades invocadas.
- Considera que existe una discordancia entre lo pretendido en este procedimiento y lo resuelto por la sentencia que debe ser subsanada mediante el presente incidente.
Por providencia de 7 de febrero de 2018, se tiene por promovido incidente de nulidad de actuaciones y se acuerda dar traslado a las partes contrarias para que en el plazo de cinco días aleguen lo que a su derecho convenga.
El Abogado del Estado por escrito presentado el 14 de febrero de 2018, realiza las alegaciones que tuvo por conveniente y lo concluye suplicando a la Sala desestime el presente incidente al considerar que es improcedente, al no usar el cauce procesal adecuado para completar la sentencia, que sería el haber instando el incidente de complemento de sentencia que la parte actora, en cambio, no ha utilizado de acuerdo al artículo 267.2 y 5 de la LOPJ .
Por providencia de 21 de febrero de 2018, se tuvo caducado en el trámite de alegaciones al resto de partes, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver.
En el recurso interpuesto por GAS NATURAL SDG, S.A. contra la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, se dictó la sentencia de 12 de enero de 2018 , cuyo fallo quedó antes recogido, y que dice en su fundamento de derecho quinto:
De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, y tal y como se acordó en la sentencia de 4 de diciembre de 2017 , a la que estrictamente nos ajustamos ahora, al ser innecesarios otros razonamientos por referirse a los mismos preceptos y con análogas consideraciones, procede estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por GAS NATURAL SDG, S.A. contra la Orden IET/2735/2015, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016, y anular los artículos 5 y 8 de la misma, en cuanto, respectivamente, determinan en relación con GAS NATURAL SDG, S.A. las cantidades previstas para satisfacer durante el ejercicio 2016 los derechos de cobro del sistema eléctrico derivados del déficit de 2013, y el importe de la penalización de reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013
.
La sentencia se ajusta a lo que se había razonado y acordado en reciente sentencia de 4 de diciembre de 2017 -recurso núm. 3349/2016 - en el que se impugnaban las mismos artículos 5 y 8 de la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre.
Lo cierto es que GAS NATURAL SDG, S.A. había interesado:
«(...) a la Sala tenga por formulada la demanda contra los artículos 5 y 8 de la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre y en su virtud:
1. En cuanto al artículo 5 de la Orden de Peajes IET/2735/2015:
i. Declare que no es conforme a derecho y lo anule en la medida en que fija para el ejercicio 2016 como anualidad de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013 una cantidad insuficiente que no incorpora los intereses devengados desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a cada uno de los ejercicios controvertidos.
ii. Reconozca el derecho de mi representada a ser resarcida por los costes de financiación de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013, en las cantidades aportadas en cada uno de dichos ejercicios, y cuyo importe deberá ser determinado en ejecución de sentencia.
2. En cuanto al artículo 8 de la Orden de Peajes IET/2735/2015:
i. Declare que es contrario a derecho al fijar arbitrariamente el importe del incentivo/penalización de pérdidas de la retribución correspondiente 2016, en contra de la metodología establecida en la Orden ITC/2524/2009.
ii. Acuerde el derecho de mi representada a percibir por el concepto de incentivo/penalización de pérdidas de la retribución correspondiente 2016 la cantidad de 906.041 €, con los intereses que correspondan
».
En la sentencia cuya nulidad se interesa se recogen en el fundamento de derecho segundo los argumentos de GAS NATURAL para impugnar los artículos 5 y 8 de la Orden IET/2735/2015:
1) La impugnación del artículo 5 de la Orden IET/2735/2015 se centra en la medida en que fija para el ejercicio 2016 como anualidad de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013 una cantidad insuficiente que no incorpora los intereses devengados desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a cada uno de los ejercicios controvertidos. Y solicita que se le reconozca el derecho a ser resarcida por los costes de financiación de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013, en las cantidades aportadas en cada uno de dichos ejercicios, y cuyo importe deberá ser determinado en ejecución de sentencia.
2) Se impugna también artículo 8 de la Orden IET/2735/2015, que regula el incentivo o penalización por pérdidas correspondiente a la distribución del año 2015, asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, por estimar que la metodología de cálculo empleada es contraria a la Orden ITC/2524/2009, al no calcularse a partir de los datos de pérdidas de cada hora, sino de datos promedio en dos períodos (punta y valle). Y solicita que se acuerde su derecho a percibir por el concepto de incentivo/penalización de pérdidas de la retribución correspondiente 2016 la cantidad de 906.041 €, con los intereses que correspondan
.
Es evidente que la sentencia al anular el artículo 5, en cuanto fija para 2016 la partida correspondiente para la parte recurrida en la financiación del déficit de 2013 -al margen de las referencias del artículo 8 que no se cuestiona en este incidente-, ha omitido un pronunciamiento expreso -y tampoco puede entenderse tácito- respecto a una parte de las pretensiones articuladas en el apartado 1 del suplico del escrito de demanda, esto es la ilegalidad del artículo 5 de la Orden por fijar inadecuadamente la anualidad de los déficit de 2005, anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013. Únicamente nos hemos pronunciado sobre lo relativo a la anualidad de 2013, dejando imprejuzgado lo relativo a las demás anualidades interesadas por la recurrente.
Como alega la promotora del incidente en lo que respecta a la nulidad del artículo 5 se interesaba como verdadera pretensión la revisión de las anualidades de 2005, FADE y 2013, es decir, el análisis y pronunciamiento de cada anualidad constituía una verdadera pretensión y no meras alegaciones, que debieron ser analizadas de forma independiente. Sin embargo, la sentencia 12 de enero de 2018 , sólo analiza y resuelve la anualidad de 2013, sin que el silencio respecto a las anualidades 2005 y FADE pueda interpretarse como un supuesto de desestimación tácita. Basta leer la sentencia para constatar que ninguna referencia, expresa o indiciaria hay respecto a la legalidad o ilegalidad de la falta de incorporación en el artículo 5, como parte de las anualidades del desajuste de 2016, los mayores intereses derivados de todas las anualidades indicadas, limitándose la sentencia a emitir pronunciamiento respecto a la ilegalidad que supone no incorporar los mayores intereses derivados de la anualidad de 2013.
Achaca la recurrente, con invocación de los artículos 24 y 53.2 de la CE , incongruencia omisiva al haber dejado sin resolver en parte la pretensión deducida.
Con carácter general, la nulidad de actuaciones procesales, que regula el artículo 241 de la LOPJ , es un remedio procesal de carácter excepcional y subsidiario que procede cuando se fundamenta en la lesión a un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Como recuerda esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2014 -recurso de casación núm. 421/2014 - y 21 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 268/2014 -, el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).
Reiteradamente se ha distinguido entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4).
En este caso, y atendido lo que se ha recogido en los anteriores fundamentos, tiene razón la entidad recurrente, pues ha quedado sin respuesta la pretensión deducida, respecto a la falta de incorporación en el artículo 5, como parte de las anualidades del desajuste de 2016, los mayores intereses derivados de todas las anualidades indicadas.
Así, procede admitir la nulidad de actuaciones solicitada, retrotraer las actuaciones al momento de señalamiento para votación y fallo, dejar sin efecto la sentencia de 12 de enero de 2018 y dictar, en el plazo de veinte días, una nueva sentencia en la que se examinen íntegramente las pretensiones de la recurrente.
Es cierto que la Abogacía del Estado interesa la desestimación del incidente al considerar inadecuado el cauce procesal elegido por la recurrente y no haber optado por la vía del complemento de sentencia, ex artículo 267.5 de la LOPJ . Lo cierto es que la solicitud de aclaración de sentencia -artículo 267.2- o de complemento de sentencia -artículo 267.5- estarían ampliamente fuera de los respectivos plazos de dos y cinco días. Ahora bien, apreciada la incongruencia omisiva denunciada, no hay obstáculo para acudir a la vía incidental elegida, habiéndose instado el incidente dentro del plazo legal de veinte días.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 241 de la LOPJ , 139 de la LJCA y 228 de la LEC , no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente de nulidad de actuaciones.
De conformidad con lo previsto en los artículos 241.2, último párrafo, de la LOPJ y 228 de la LEC , contra la resolución que resuelve el incidente no cabe recurso alguno.
LA SALA ACUERDA :
Estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la GAS NATURAL SDG. S.A., contra la sentencia núm. 18/2018 , de sentencia el 12 de enero de 2018, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1/895/2016 y admitir la nulidad de actuaciones solicitada, retrotraer las actuaciones al momento de señalamiento de votación y fallo, dejar sin efecto la misma y dictar una nueva sentencia.
Segundo.- No se hace imposición de costas .
Tercero.- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech
Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso
Fernando Roman Garcia
