ATS 285/2018, 18 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 24/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 906/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Javier como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 74 de dicho texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para ejercer como director o administrador de hotel durante el tiempo de la condena.

Javier deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la sociedad ALGASCA S.A. en la cantidad de 48.244,93 euros más intereses legales. Así como al pago de las costas procesales".

Contra la referida sentencia Javier , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales D. Rodolfo González García formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la mercantil ALGASCA, S.A. que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego, asimismo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

La parte recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Sostiene, en primer lugar, que el Tribunal de instancia vulneró su derecho a la presunción de inocencia pues en el plenario no se practicó prueba con suficiente entidad acreditativa de su autoría.

   Afirma que estaba apoderado ampliamente por el administrador único de ALGASCA S.A. (Sr. Valentín ), propietaria del Hotel Condestable, para ejercer la dirección económica del hotel de forma amplia por lo que todas las conductas que realizó las hizo al amparo del referido poder.

   Y, por último, sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma indebida las declaraciones plenarias realizadas por diversos testigos (esencialmente Alonso y Estanislao ) en las que se retractaron de sus declaraciones prestadas ante los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes por lo que el Tribunal de instancia no debió valorar tales declaraciones en aplicación de lo prevenido en el Acuerdo No jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2015.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que:

   Primero. La sociedad ALGASCA S.A fue constituida el 10 de marzo de 1983 por Valentín , entre otros, iniciando sus operaciones el 13 de septiembre de 1983, siendo su administrador único Valentín , quien confirió poder al acusado Javier para administrar y regir los negocios de la sociedad, llevar la dirección de los negocios de la empresa, operar con los bancos y demás actividades de administración y dirección, en virtud de escritura de 19 de septiembre de 2001. La actividad principal de la sociedad ALGASCA S.A era el Hotel Condestable, siendo su director Javier quien rendía cuentas a Valentín .

   El 6 de abril de 2011 el Sr. Valentín otorgó poder a su pareja Leticia revocando de hecho el poder de Javier .

   El Sr. Valentín enfermó en el año 2010 falleciendo el 15 de marzo de 2012. A lo largo del año 2011 era su nuera María Cristina quien asumió la gestión del hotel.

   Segundo. Javier , con la intención de lucrarse a costa del hotel Condestable se valió de su condición de encargado de hecho del hotel y alteró los totales de las hojas de caja diarias correspondientes al último trimestre del año 2011, que él cumplimentaba y llevaba personal y diariamente, incluyendo en el cómputo de pagos por VISA justificantes duplicados de pagos de otras fechas diferentes, de manera que constaba menos efectivo en la caja, y así se quedaba con el efectivo que llegó a alcanzar la suma de 4.010,75 euros. De esta forma, imputó en las siguientes hojas de caja diarias los duplicados de justificantes de cobro siguientes:

   (i) Hojas de caja 18 de septiembre y 27 de noviembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM000 correspondiente a la operación 639 por importe de 50 euros. (ii) Hojas de caja 3 y 20 de diciembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM001 correspondiente a la operación 669 por importe de 309,60 euros. (iii) Hojas de caja 19 y 22 de diciembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM002 correspondiente a la operación 795 por importe de 250 euros. (iv) Hojas de caja 30 de diciembre de 2011 y 3 de enero de 2012, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM003 correspondiente a la operación 835 por importe de 225 euros. (v) Hojas de caja 30 de diciembre de 2011 y 3 de enero de 2012, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM004 correspondiente a la operación 839 por importe de 60 euros. (vi) Hojas de caja 30 de diciembre de 2011 y 3 de enero de 2012, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM005 correspondiente a la operación 842 por importe de 360 euros. (vii) Hojas de caja 7 y 8 de noviembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM006 correspondiente a la operación 20166 por importe de 389 euros. (viii) Hojas de caja 6 y 7 de noviembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM007 correspondiente a la operación 20168 por importe de 188 euros. (ix) Hojas de caja 6 y 7 de noviembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM008 correspondiente a la operación 20169 por importe de 1255,31 euros. (x) Hojas de caja 19 y 20 de noviembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM009 correspondiente a la operación 20326 por importe de 243.84 euros. (xi) Hojas de caja 19 y 20 de noviembre de 2011, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM010 correspondiente a la operación 20327 por importe de 360 euros. (xii) Hojas de caja 29 de diciembre de 2011 y 1 de enero de 2012, se imputó el ticket de pago con n° de VISA terminado en NUM011 correspondiente a la operación 20697 por importe de 260 euros.

   Tercero. Asimismo, durante dicho periodo, hizo los siguientes cargos por anticipado a las tarjetas de crédito que los clientes del hotel facilitaban como garantía, obteniendo la suma de 5.873,85 euros que el Hotel Condestable tuvo que devolver: (i) Reserva de Lucas , devolución por importe de 87,63 euros el 19 de diciembre de 2011. (ii) Reserva de Lourdes , devolución por importe de 520 euros el 9 de enero de 2012. (iii) Reserva de Jose Pablo , devolución por importe de 544 euros el 16 de noviembre de 2011. (iv) Reserva de Super's Diana, devolución por importe de 900 euros el 16 de enero de 2012. (v) Reserva de Ariadna , devolución por importe de 229,86 euros el 3 de febrero de 2012. (vi) Reserva de Mercedes , devolución por importe de 417,36 euros el 27 de febrero de 2012. (vii) Reserva de Epifanio , devolución por importe de 250 euros el 25 de marzo de 2012. (viii) Reserva de Martin , devolución por importe de 90 euros el 8 de enero de 2012. (ix) Reserva de Carlos Antonio , devolución por importe de 320 euros el 2 de diciembre de 2011. (x) Reserva de Belarmino , devolución por importe de 270 euros el 8 de enero de 2012. (xi) Reserva de Gerardo , devolución por importe de 1605 euros el 28 de diciembre de 2011. (xii) Reserva de Celsa , devolución por importe de 640 euros.

   Cuarto. Cuando Javier se enteró el 5 de enero de 2012 que le iban a despedir, el 9 de enero de 2012 fue a su despacho del Hotel Condestable y cerró a fecha 5 de enero de 2012 las siguientes facturas que constaban abiertas, por importe total de 38.360,33 euros y que, sin embargo, habían sido abonadas con anterioridad pero sin destinar su liquidación a las arcas del referido hotel: Factura n° NUM012 , por importe total de 2.041,46 euros. Factura n° NUM013 , por importe total de 2.590, 57 euros. Factura n° NUM014 , por importe total de 1.460,40 euros. Factura n° NUM015 , por importe total de 1.603,69 euros. Factura n° NUM016 , por importe total de 1.272,02 euros. Factura n° NUM017 , por importe total de 968,99 euros. Factura n° NUM018 , por importe total de 1 060,04 euros. Factura n° NUM019 , por importe total de 2.640 euros. Factura n° NUM020 , por importe total de 1.907,37 euros. Factura n° NUM021 , por importe total de 825,49 euros. Factura n° NUM022 , por importe total de 901,67 euros. Factura n° NUM023 , por importe total de 299,97 euros. Factura n° NUM024 , por importe total de 1.849,81 euros. Factura n° NUM025 , por importe total de 1.492,48 euros. Factura n° NUM026 , por importe total de 1.643,71 euros. Factura n° NUM027 , por importe total de 1.579,80 euros. Factura n° NUM028 , por importe total de 1.799, 82 euros. Factura n° NUM029 , por importe total de 1.859,81 euros. Factura n° NUM030 , por importe total de 1.859,81 euros. Factura n° NUM031 , por importe total de 1.199,88 euros. Factura n° NUM032 , por importe total de 1.739,83 euros. Factura n° 131243, por importe total de 1.829,81 euros. Factura n° NUM033 , por importe total de 2.267,46 euros. Factura n° NUM034 , por importe total de 1.666,44 euros.

   El recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria.

   No asiste la razón al recurrente ya que la sentencia de instancia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala de instancia la valoró con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y llegó a la convicción racionalmente justificada de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Como hemos dicho, el recurrente reprocha la idoneidad de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia. Para dar respuesta a tal reproche seguiremos el orden propuesto por la sentencia de instancia. Es decir, en primer lugar, examinaremos la prueba de cargo relativa a la apropiación de 4.010,75 euros mediante duplicados de justificantes de cobro de tarjetas de crédito de clientes del Hotel. En segundo lugar, examinaremos la prueba de cargo relativa al cobro de reservas efectuadas por clientes a través de internet. Y, en tercer lugar, la prueba de cargo relativa a la apropiación indebida de 38.360,33 euros, mediante el uso fraudulento del programa contable del Hotel.

   1. En relación a la apropiación indebida de 4.010.75 euros llevada a cabo mediante duplicados de justificantes de cobro de tarjetas de crédito, el Tribunal de instancia tomó en consideración la siguiente prueba de cargo:

      - La prueba documental consistente en todas las hojas de caja diaria originales correspondientes al cuarto trimestre del año 2011 y los justificantes que soportan el contenido de las mismas.

      El Tribunal de instancia, expuso en sentencia que en tal prueba documental se aprecia (sin necesidad de acudir a dictamen pericial alguno) que se han contabilizado justificantes de pagos realizados en días distintos y por operaciones que correspondían al día de la caja en los términos descritos en el relato de hechos probados de la sentencia. Es decir, afirma la sentencia que unos mismos justificantes de pago se utilizaban para cajas de dos días distintos generando un doble pago para el hotel, uno legítimo y otro ilegítimo.

      - El testimonio del perito Manuel quien, después de ratificarse en el informe pericial por él hecho (folios 198 a 209 de las actuaciones), afirmó que examinada la documental antes señalada se evidencia que había duplicados de tickets pagados con VISA en distintas hojas de caja y que el mismo ticket fue utilizado en hojas diferentes, de manera que lógicamente los saldos de las cajas estaban alterados al dar como total una cantidad en la que se habían sumado tickets improcedentes.

      Asimismo, el Tribunal de instancia destacó de la declaración del referido perito que la utilización de tickets de VISA indebidos (duplicados de otras fechas) conlleva que la diferencia del efectivo es distinta a la baja (es decir, debe retirarse el efectivo correspondiente al importe del ticket duplicado de la caja, para que la misma cuadre).

      - La propia declaración del acusado quien, en el acto del plenario, reconoció que hacía las hojas de caja diariamente y que las cumplimentaba con los vales y justificantes que le pasaban. En concreto, reconoció que las hojas de caja correspondientes a los días 6 y 7 de noviembre de 2011 fueron cumplimentadas y sumadas por él sin ser capaz de dar explicación de las anomalías antes referidas. No obstante, afirmó que fue María Cristina quien le dijo que no quería cajas negativas por lo que pasó justificantes de unos días a otros, aunque, destacó la Sala a quo , en ningún caso, supo justificar la razón por la que un mismo justificante se incluía en dos hojas de caja distintas.

      - La testigo María Cristina afirmó que, pese a que su suegro en el año 2011 le dijo que fuese al hotel a sustituir en la gestión del mismo al acusado, el recurrente no le quiso dar la llevanza de la caja diaria, pues le dijo que "por razones sentimentales" la quería seguir llevando él. Afirmó que por ello, era el acusado quien lleva la caja diaria y solo le entregaba "un papel con el saldo resultante del total de cobros y gastos" y ella se limitaba a poner su visto bueno, sin poder realizar ninguna comprobación, pues el acusado no le facilitaba los justificantes ni la documentación que soportaba el contenido de cada hoja de caja.

      - La declaración del testigo Felipe quien afirmó en el acto del juicio oral (previa advertencia de su derecho a acogerse a la dispensa prevenida en el artículo 416 LECrim ) que el acusado retiraba el dinero de recepción una o dos veces al día y era él quien lo guardaba en la caja fuerte.

      - Y, finalmente, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la declaración del testigo Alonso quien afirmó en el plenario que, en efecto, era el acusado quien realizaba las hojas de caja.

      La prueba expuesta fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia para concluir que el recurrente se apoderó de 4.010,75 euros en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia ya que, en primer lugar, él era el encargado de hacer la hoja de caja diaria donde constan anotados justificantes de VISA por duplicado; en segundo lugar, solo él examinaba los justificantes sin que nadie más tuviese acceso a los mismos; y, en tercer lugar, solo él era quien retiraba el dinero en metálico de la recepción (con el que se pagaban los referidos justificantes) y lo guardaba en la caja fuerte del hotel.

   2. En relación a la apropiación indebida de 5.873,85 euros llevada a cabo mediante el cobro de anticipos de reservas efectuadas por clientes, el Tribunal de instancia consideró las siguientes pruebas de cargo:

      - La prueba documental consistente en las reclamaciones de diversos clientes (hasta un total de 44) contenidas en el anexo documental en formato DVD facilitado por la mercantil ALGASCA S.A en la denuncia que dio inicio al presente procedimiento, bajo la rúbrica "expedientes incidencias", así como un correo electrónico de la mercantil Booking en el que se relacionan varias incidencias con reservas efectuadas a través de la página web de tal sociedad en el que se advierte, de un lado, que la política de Booking de seguridad de cobro es no cobrar importe alguno al cliente hasta 24 horas antes de la llegada por lo que el hotel no debía realizar los cobros antes de ese plazo como en ocasiones había hecho y, de otro, que con anterioridad ya hablaron de ese tema con el acusado hasta el punto de que, en algunos casos, el hotel no llegó a devolver la cantidad indebidamente cobrada y tuvo que ser abonada por la mercantil Booking (folio 1103 del Tomo III, de las actuaciones).

      - El testimonio del perito Manuel quien afirmó que examinó los expedientes referentes a incidencias de reclamaciones por cargos anticipados de reservas y duplicidad en los cobros mediante tarjeta a clientes antes referidos, y concluyó que en 16 de ellos (individualizados en el folio 214 de las actuaciones) constaban cobros anticipados y cobros duplicados a un mismo cliente en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia. Asimismo, el perito afirmó que, examinada la contabilidad del hotel, los referidos dobles cargos no fueron ingresados por el mismo, es decir, no fueron liquidados por el hotel ni ingresados en sus cuentas, aunque sí consta que el hotel asumió la devolución de cobros duplicados por importe de 5.873,85 euros.

      - La propia declaración del acusado quien, en el acto del plenario, afirmó que las reservas se cobraban por anticipado en el momento de hacerlas porque el Sr. Valentín quería que el cargo se hiciera en el momento en el que estos hacían la reserva on line . No obstante, afirmó que los problemas tuvieron lugar porque María Cristina contrató un terminal AVAILPRO (que empezó a operar sobre septiembre de 2011) con el que cargaba el pago, por lo que el cliente se encontraba con un doble cargo, el de la reserva y el del pago.

      - El Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la declaración plenaria del testigo Alonso quien afirmó en el acto del juicio que él se limitaba a hacer el check-in , pero no hablaba con Bookimg, sino que tales cuestiones las realizaba el acusado y el departamento de reservas (que era dirigido por Felipe ). Asimismo, afirmó que todas las reservas eran cobradas directamente por el acusado y lo hacía todos los días desde la recepción pues allí era donde estaba el terminal.

      - Finalmente, el Tribunal de instancia valoró la declaración ante el Juez de instrucción realizada por el testigo Benigno (introducida en el acto del plenario ante las contradicciones apreciadas con su declaración plenaria) en la que afirmó que "a partir de finales de verano empezó a advertir un incremento progresivo de reclamaciones de clientes por cargos extemporáneos de VISA o cargos no pactados, no autorizados, atendiendo al contrato de la reserva que había hecho (...) las incidencias que más le llamaron la atención eran cargos anticipados que no estaban autorizados dado que el cliente entregaba la VISA tan solo como garantía y para el caso de que luego no acudiera al hotel ni anulara en el plazo convenido y también casos en que el contrato autorizaba a cargar al cliente una parte de su reserva y sin embargo se le había cobrado la totalidad de la reserva. Estas incidencias se fueron incrementando en número durante el otoño y resultaron muy numerosas y alarmantes durante los meses de noviembre y diciembre".

      De nuevo, la prueba expuesta fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia para concluir que el recurrente distrajo 5.873,85 euros en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia ya que, en primer lugar, él era el encargado de hacer la hoja de caja diaria donde debían constar las reservas, sin que, sin embargo, se hiciese referencia a las mismas; en segundo lugar, solo él era quien cobraba las reservas a través del terminal que había en la recepción del hotel; y, en tercer lugar, no consta en la documental contable del hotel que se hubiesen realizado tales cobros previos por reservas pese a que fueron efectivamente cobrados, circunstancia que se acredita por el hecho de que tuvieron que ser reintegrados por el referido establecimiento hotelero a los clientes que reclamaron el cobro indebido.

   3. - Por último, en relación a la apropiación indebida de 38.360,33 euros mediante el uso fraudulento del programa contable de facturación del hotel, el Tribunal de instancia consideró las siguientes pruebas de cargo:

      - La prueba documental, contenida en el DVD antes señalado, consistente en el listado de facturas (del número NUM012 a NUM034 ). Todas ellas cerradas el mismo día 5 de enero de 2012 y referidas a dos habitaciones ( NUM035 y NUM036 ), en las que se advierte que la fecha de entrada y salida del cliente del hotel son cercanas a un año antes de la fecha de cierre de la factura. Es decir, la factura no se cerró al tiempo en que el cliente abandonó el hotel, sino cerca de un año después de esa fecha.

      El Tribunal de instancia, expuso en sentencia que en tal prueba documental pudieron advertir de forma directa que había facturas a nombre de distintas personas por la misma habitación y el mismo periodo (por ejemplo, existen dos facturas por la ocupación de la habitación NUM035 -facturas NUM013 y NUM014 - a nombre de distintas personas - Rocío y Onesimo - en el mismo periodo de tiempo) y, por último, que tales clientes habían contratado, en la mayoría de los casos, la estancia a través de la página web lastminute.com.

      En relación a esta última circunstancia, el Tribunal de instancia destacó que en el referido DVD existía un archivo bajo la rúbrica "Email. Exp. Fras. cerradas 05.01.2012." en el que se advierte que todas las facturas (salvo una) antes señaladas (de la NUM012 a la NUM034 ) habían sido facturadas y pagadas a favor de la cuenta de la mercantil Lastminute.com con la que el hotel trabajaba y que ascendían a un importe global de 36.756,64 euros.

      Finalmente, el Tribunal de instancia advirtió que los clientes que figuran en muchas de las facturas cerradas el 5 de enero de 2012 eran clientes habituales e históricos del hotel, que pagaban de forma regular y habitualmente en efectivo -por caja- por importe de 200 o 300 euros. Y que, en relación a las facturas cerradas a 5 de enero de 2012, sin embargo, no habían pagado y los cargos ascendían hasta los 7000 euros.

      - El testimonio del perito Manuel quien afirmó en el plenario que, en relación con los documentos antes señalados y la irregularidad de los mismos, se puso en contacto con la mercantil Lastminute.com para que le remitiesen el nombre de las personas que realizaron las reservas y el efectivo pago de las mismas por los importes constatados en ella y afirmó que, una vez que la referida mercantil le remitió la información pudo advertirse (como efectivamente realizó la propia Sala de instancia de forma directa) que los listados de clientes del hotel facilitados por la operadora Lastminute.com y los clientes de las facturas cerradas a fecha 5 de enero de 2012 eran diferentes.

      - La propia declaración del acusado quien, en el acto del plenario, reconoció que la gestoría le comunicó su despido el día 5 de enero de 2012 y le dijo que el lunes 9 de enero fuera a por el finiquito. Asimismo, declaró que el día 5 de enero (sabiendo, por tanto, que había sido despedido) fue a su despacho con su amigo Obdulio , para ver la cabalgata. Afirmó que cuando fue, su llave del despacho no le abría y habló con el chico de mantenimiento que tuvo que cambiar la codificación de la llave-tarjeta para acceder al despacho. Afirmó que, en efecto, estuvo allí, pero no cerró facturas (las 24 que constan acreditadas como cerradas ese día) ni se llevó documentación alguna.

      - La declaración del testigo Enrique , jefe de mantenimiento del hotel, quien declaró en juicio que la llave utilizada por el acusado tenía forma de tarjeta, que era registrada como GM (gran maestro), y que el fin de semana del 5 de enero de 2012 se cambió la codificación de la misma. Asimismo, consta al folio 74 de las actuaciones (cuya firma fue reconocida por el propio testigo en el plenario) que el acusado el 5 de enero accedió a las 14:26 horas al despacho con la llave antes señalada. Asimismo, consta que también accedió a las 17:04 y 18:36 del mismo día 5 de enero y a las 13:46 y a las 21:22 del día 8 de enero.

      De nuevo, la prueba expuesta fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia para concluir, primero, que las facturas antes referidas sirvieron para camuflar facturas de servicios reales y antiguos prestados por el hotel que pese a ser abonados por los clientes, no fueron cerradas por el recurrente. Es decir, quedaron abiertas, figurando como no cobradas, cuando realmente se cobraron, "aunque no por el hotel". Segundo, que el recurrente elaboró las facturas de forma precipitada cuando el día 5 de enero se enteró que lo habían despedido y, por ello el día 5 de enero estuvo en el despacho y accedió a él de forma continuada con la finalidad de cerrar las 24 facturas con las que cubrir todas las irregularidades ya descritas, dado que él era el único conocedor de las mismas. Y, en tercer lugar, que ese dinero no fue ingresado al hotel pese a haberse facturado.

      En definitiva, debe concluirse que la prueba vertida en el acto del plenario fue válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin de justificar el fallo condenatorio y que la misma fue racionalmente valorado por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir la efectiva comisión de los plurales hechos descritos en el factum de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria.

4. A continuación, debe darse respuesta al reproche del recurrente fundado en que el Tribunal de instancia niega la validez a las declaraciones plenarias de contenido exculpatorio de la mayoría de los testigos en las que se retractaron de sus declaraciones en sede policial.

   En este punto, debe recordarse que hemos dicho en el Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de junio de 2015, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

   Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente ya que el Tribunal de instancia, pese al largo examen de la cuestión realizada en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, en realidad, en ningún caso acude a las declaraciones policiales de los diferentes testigos para justificar la prueba de cargo, sino que, por el contrario, solo consideró como tal, las distintas declaraciones plenarias de los diferentes testigos en los términos expuestos en los párrafos precedentes.

5. Por último, daremos respuesta a la alegación fundada en que el recurrente actuó amparado por un amplio poder de disposición que no le fue revocado.

   No asiste la razón al recurrente.

   En relación con el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal y en la configuración vigente a la fecha de los hechos hemos dicho que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras). Asimismo, hemos dicho que este delito se comete cuando el administrador perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras).

   Como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, resulta indiferente la amplitud del poder que le hubiese sido concedido al recurrente o su vigencia al tiempo de la comisión de los hechos pues, en ningún caso, el señalado poder avalaría la efectiva distracción de cantidades dinerarias en perjuicio del patrimonio de la sociedad. Es decir, en ningún caso, permitiría "la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a la función" de gestor del hotel, en los términos expuestos en los párrafos precedentes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. Sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba basado en una pluralidad de documentos (la práctica totalidad de la prueba documental y las declaraciones plenarias de diferentes testigos e, incluso, la suya propia) que, sin embargo, no relaciona de forma concreta.

   Asimismo, realiza una revaloración de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio en virtud de la cual, concluye, debe casarse la sentencia de instancia y dictarse un fallo absolutorio.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. Tampoco en este caso tienen razón el recurrente.

   En primer lugar, porque el recurrente refiere un pluralidad de documentos que carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales por cuanto son constataciones documentales de pruebas personales (caso de las diferentes declaraciones plenarias); en segundo lugar, porque, en todo caso, los heterogéneos documentos referidos carecen de literosuficiencia, ya que, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio y, en particular, al contenido del informe pericial contable y a la declaración plenaria del perito que lo realizó Manuel .

   Asimismo, debe advertirse que los documentos antes referidos, no solo no son aptos para evidenciar el error en la valoración de la prueba realizado por el Juzgador, sino que, por el contrario, fueron valorados y tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para fundar el fallo condenatorio, tanto de forma global con el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como de forma específica con expresa asunción de su contenido literal.

   En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de la práctica totalidad de las actuaciones) evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental (e, incluso, personal) obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: