ATS 243/2018, 18 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1650/2016 , dimanante del procedimiento sumario nº 914/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, por la que se absolvió a Cirilo del delito de abusos sexuales del que se le acusaba.

Contra la sentencia anteriormente citada, Camino ., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Pilar Rodríguez Buesa, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

2. ) El segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o porque exista contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

3. ) El tercero, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , al amparo del artículo 852 LECrim .

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2 LECrim , por expresarse en la sentencia que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultan probados.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. La Procuradora de los Tribunales, Doña Marta Natalia Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación de Cirilo , presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza, en primer lugar, el tercero de los motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , al amparo del artículo 852 LECrim .

1. Alega que la sentencia únicamente tuvo en cuenta la versión del acusado, sin dar ninguna credibilidad a la víctima, ni a los testigos de referencia, concretamente, su tutor y la orientadora social. Igualmente, las psicólogas y la madre de la menor verificaron que ésta les había revelado una situación de abusos sexuales.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

   Asimismo, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 1 de julio de 2015, Pedro Antonio . presentó denuncia ante la Comisaría de la Policía Nacional de Aranjuez por un delito de abuso sexual continuado cometido contra su hija, entonces menor de edad, llamada Camino . por parte del marido de su sobrina, Cirilo .

   La denunciante señalaba como acontecidos cuatro episodios distintos a lo largo de 2011, cuando la menor tenía 12 años de edad, consistentes, todos ellos, en tocamientos en zonas genitales. En la actualidad, la perjudicada, es mayor de edad.

   El Tribunal de instancia dictó una sentencia absolutoria, en aplicación del principio "in dubio pro reo", ya que no consideró que la prueba practicada acreditara, de forma suficiente, los hechos denunciados. Razona la sentencia que, a pesar de la declaración de la víctima, las pruebas practicadas no vienen a ratificar su versión.

   La víctima narró cuatro episodios. El primero, en verano de 2011, encontrándose ambos en la piscina, ella sostiene que él le realizó tocamientos en el pecho y en la zona genital, por debajo del bañador. El segundo, sucedió entre septiembre y octubre de ese mismo año, en casa de una tía suya y en medio de una reunión familiar; la perjudicada se levantó a la cocina, adonde fue seguida por el acusado, que comenzó a tocarle el pecho y los genitales por encima de la ropa. El tercer episodio sucedió en el centro comercial de Aranjuez, cuando el acusado le pidió que lo acompañara a cambiar de sitio el coche y, una vez en el interior del vehículo, empezó a tocarle los pechos, intentando meterle la mano dentro del pantalón. Después de esta ocasión, sostiene la perjudicada que habló con su tutor del colegio y con la orientadora. El último episodio tuvo lugar el día 5 de diciembre, en el cumpleaños de la hija del acusado; cuando estaban jugando, éste llegó por detrás y le cogió por los pechos.

   La sentencia no otorga credibilidad a esta versión por varias razones. Por un lado, se practicó la testifical del tutor del colegio al que ella refiere haberle contado lo sucedido; este testigo declaró que se trató de una conversación bastante breve, sin que la menor le concretara lo sucedido. Él la remitió, de forma inmediata, a la orientadora y a la dirección del Centro. Por otro lado, la orientadora declaró que la menor le había contado que, unos días antes, en un centro comercial, el marido de una prima le había realizado tocamientos. Ella le instó a hablar con su madre y le puso en contacto con el Centro de Atención a la Mujer. La madre de la menor declaró que su hija y la orientadora fueron las que le relataron lo sucedido, aunque su hija nunca le dio detalles. El Tribunal no considera coherente el comportamiento de los progenitores de la menor que, sabiendo lo sucedido, permitieron que la menor acudiera a casa del acusado a celebrar un cumpleaños infantil (donde, por cierto y según la menor, tuvo lugar el último episodio), sin que ellos estuvieran presentes. También se vio sorprendido el Tribunal ante la declaración de Marí Jose , hermana de la madre de la menor y suegra del acusado; ésta declaró no haber contado nada a su hija porque "su matrimonio iba bien y tenían un bebé" y que hasta que su hija decidió separarse, ella no le contó lo sucedido.

   Por otro lado, sorprende al Tribunal que tratándose de unos hechos supuestamente tan graves y de los que la familia era conocedora, la denuncia no se formulara hasta tres años más tarde; permitiendo el contacto entre ambos y sin la adopción de medidas de protección.

   Respecto del informe de credibilidad elaborado por el equipo psicosocial de los Juzgados, la sentencia sostiene que se trata de un informe basado en meras probabilidades de credibilidad y que, a pesar de que se concluye que es "probablemente creíble", es al órgano judicial a quien que le corresponde valorar este aspecto.

   En conclusión, a la vista de las declaraciones testificales de los familiares de la menor y del personal del centro escolar al que acudía; así como de que transcurrieran más de tres años sin que nadie presentara denuncia; unido a la actitud permisiva que tenían los progenitores para que su hija pudiera estar con su tío, a pesar de lo que les había contado, el Tribunal consideró que no había quedado acreditada la existencia de ninguna infracción.

   La sentencia realiza una correcta ponderación de las reglas de valoración de la declaración de la víctima; sin haber obtenido la certeza sobre los hechos nucleares constitutivos del delito de abuso sexual, persistiendo dudas racionales y razonables de que ocurrieran, lo que le lleva a dictar un pronunciamiento absolutorio, que debe ser confirmado por no ser irracional, ni ilógica la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, se analiza el cuarto motivo esgrimido por la recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2 LECrim por expresarse en la sentencia que los hechos alegados no se han probado, sin hacer expresa relación a los que sí resultaron probados.

En lugar de desarrollar este motivo, la recurrente se remite al anterior; por tanto, nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento anterior.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza, en tercer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por la recurrente, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Alega que los informes periciales emitidos por la psicóloga del Observatorio de Violencia de la Mujer en Aranjuez y por el equipo psicosocial de los Juzgados no fueron valorados debidamente.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Los informes periciales no son, a la vista de lo expuesto, documentos a efectos casacionales. No tienen carácter literosuficiente para poder acreditar "per se" el error del Tribunal, salvo en los casos en los que el órgano se separe de forma sustancial de las conclusiones periciales y no justifique el porqué. Ello no ocurre en este caso, puesto que, como ya se ha analizado en el primer razonamiento de esta resolución, el Tribunal de instancia justificó por qué no consideraba suficiente la conclusión a que habían llegado los peritos, de que el testimonio de la menor era "probablemente creíble"

Además, y por otro lado, el criterio de esta Sala es que "una prueba pericial sobre la credibilidad de un testigo adulto no solo es innecesaria sino impertinente porque dicha valoración corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia" ( STS 841/2015, de 30 de diciembre ).

Por tanto, es al propio órgano al que corresponde realizar tal valoración, tal y como hizo y dejó debidamente razonado en la sentencia.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por la recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o porque exista contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. Sostiene, por un lado, que la sentencia recoge los hechos que fueron denunciados, pero nada dice sobre los que consideró probados. Por otro lado, dice que incurrió en contradicción, ya que en un momento dado indica no tener dudas de la posible veracidad de la versión ofrecida por la perjudicada, pero luego, en aplicación del principio "in dubio pro reo", absuelve al acusado.

2. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica ( STS 1030/2010, 2 de diciembre ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas ( STS 981/2010, 16 de noviembre ).

3. Son dos las cuestiones alegadas por la recurrente en este motivo; por un lado, la ausencia de hechos probados y, por otro, la contradicción en la que, según ella, se incurrió en la sentencia.

Respecto de los hechos probados, la realidad es que, tras la lectura de la fundamentación jurídica se llega a la conclusión de que el Tribunal no consideró probados los hechos denunciados; por ello, el relato de hechos probados únicamente recoge aquéllos que fueron denunciados por la madre de la menor, pero no puede recoger ningún hecho probado, porque no los consideró acreditados.

Respecto de las contradicciones alegables, no se tratan, como exige la Jurisprudencia, de una contradicción dentro de la redacción de los hechos probados. La recurrente mantiene la existencia de contradicciones en la fundamentación jurídica, porque la sentencia dice no dudar de la posible veracidad de la declaración de la víctima, pero, sin embargo, absuelve al acusado. Pues bien, a la vista del resto de la exposición jurídica, no existe contradicción alguna. Si bien su declaración pudiera ser creíble, no se cumple el resto de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. Como ya se ha expuesto en el primer motivo, el Tribunal no considera verosímil que los hechos sucedieran así, ya que la familia tardó mucho tiempo en reaccionar, a pesar de tener conocimiento de los mismos. Además, no hay ningún elemento externo que venga a corroborar la versión de la recurrente. Así, puesto que no tenía prueba de cargo suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado, el Tribunal tuvo que aplicar el principio "in dubio pro reo" y acordar su absolución.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: