ATS, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:2237A |
| Número de Recurso | 2529/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2529/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: PAA/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2529/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Caridad presentó el día 31 de julio de 2015 escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Quinta) de fecha 25 de mayo de 2015, en el rollo de apelación n.º 724/2014 , en el procedimiento de incidente concursal n.º 137/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Cádiz.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Alejandro González Salinas, en representación de Novopromociones Cádiz S.L., presentó el día 4 de septiembre de 2015 escrito de personación. D. Erasmo , administrador concursal de Novopromociones Cádiz S.L., presentó el día 17 de septiembre de 2015 escrito personándose como parte recurrida. La procuradora D.ª María Isabel Campillo García, en representación de D.ª Caridad , presentó el día 14 de octubre de 2015 escrito personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en representación de Caixabank S.A., presentó el día 15 de octubre de 2015 escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 10 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
La representación procesal de Novopromociones Cádiz SL presentó escrito de fecha de 25 de enero de 2018 formulando alegaciones. La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha de 30 de enero de 2018 interesando la admisión de los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso tramitado por las normas del incidente concursal, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se estructura en dos motivos. El motivo primero denuncia la infracción del artículo 38.2 de la Ley Hipotecaria , y la doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2001 (rec. 1598/1996 ) y de 26 de febrero de 1999 (rec. 2357/1994 ), según la cual la acción establecida y exigida en dicho precepto relativa a la cancelación de inscripciones y anotaciones contradictorias se encuentra implícita en la acción declarativa de dominio.
Sostiene la recurrente que la desestimación por la sentencia de apelación, por vía de confirmación de la primera instancia, de la pretensión de cancelación de inscripciones y anotaciones contradictorias infringe la doctrina jurisprudencial establecida en torno al art. 38.2 LH .
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4º LEC de inexistencia de interés casacional, por inexistencia de contradicción con la doctrina jurisprudencial que se dice infringida, y ello porque el supuesto de hecho objeto de la sentencia recurrida es distinto de los supuestos de hecho que contemplan las sentencias que se señalan como contradictorias.
La sentencia recurrida analiza la naturaleza jurídica y los efectos de un contrato de entrega de solar a cambio de pisos, también conocido como contrato de permuta de cosa futura. Tal y como sostiene la sentencia recurrida en su fundamento 2.º.-, el mismo no supone contrato traslativo de dominio, sino un mero contrato obligacional, por lo que no supone que desde el momento del contrato o escritura de permuta el cedente adquiera propiedad alguna, de forma que el incumplimiento de la constructora con sus obligaciones podrá dar lugar a indemnización, sin que pueda hablarse de titularidad sobre el inmueble al no haberse hecho entrega de las llaves ni haberse realizado cualquier otra forma de traditio. Y en cuanto a la cancelación de las inscripciones registrales, señala:
Solicita asimismo el apelante la cancelación de cuantas inscripciones registrales se opongan a lo declarado, debiendo también en este punto confirmar la sentencia de instancia, pues la titularidad de los inmuebles cuya propiedad pertenece a la apelante, están a nombre de la apelada, quien debería realizar las escrituras correspondientes, a lo que se ha negado la apelante, por lo cual no procede que judicialmente se supla lo que la parte ha podido y no ha querido hacer
.
El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 34 LH y la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en sentencia de 6 de noviembre de 2014 (rec. 3261/2012 ) y a contrario en sentencia de 25 de noviembre de 2008 (rec. 1083/2008 ), en cuanto a que en un contrato de permuta de solar por edificación futura la falta de concurrencia de los criterios que fundamentan la protección a tercero según el citado precepto son susceptibles de causar la nulidad de la hipoteca constituida a favor de entidad de crédito por haber contraído previamente la promotora hipotecante con el dueño del solar la obligación de entregarle a este el inmueble resultante libre de cargas y gravámenes.
El motivo incurre en la misma causa de inadmisión que el anterior, ya que la sentencia de 6 de noviembre de 2014 a la que se alude por la parte recurrente contempla un supuesto en el que la entidad bancaria hipotecante era a la vez avalista de la obligación de entregar los bienes libres de cargas y gravámenes, y la de 25 de noviembre de 2008 trata de la nulidad de una escritura pública de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre distintas viviendas que ya habían sido adquiridas por terceros, declarando la validez de la hipoteca constituida por el promotor prestatario que, con arreglo a la ley, era legítimo dueño de la finca hipotecada, tal y como sucede en el caso que ahora nos ocupa.
Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito alegatorio pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .
En consecuencia procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Caridad contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Quinta) de fecha 25 de mayo de 2015, en el rollo de apelación n.º 724/2014 , en el procedimiento de incidente concursal n.º 137/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Cádiz.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
