ATS, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:2116A |
| Número de Recurso | 3684/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3684/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3684/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Gracia presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1250/2016 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas contencioso n.º 555/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación de 18 de septiembre de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito enviado el 24 de septiembre de 2017 el procurador D. Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de D.ª Gracia , se personaba en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 5 de octubre de 2017 el procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación de D. Luis Francisco se personaba en concepto de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se envió escrito el 26 de enero de 2018 evacuando el traslado del proveído, e interesando a admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se envió escrito el 25 de enero de 2018 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de febrero de 2018, en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos por las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formalizan recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y recurso extraordinario por infracción procesal. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación formulado por el demandante en el sentido de modificar el régimen de guarda y custodia pactado en sentencia de divorcio y acordar un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos que se llevará a cabo por semanas alternas, siendo satisfechos los alimentos por cada uno de los progenitores mientras permanezcan bajo su cuidado y los escolares por el padre, debiendo también abonar este el 75% de los gastos extraordinarios y la madre el 25% restante, fijando en concepto de pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre y a favor de la madre una pensión de alimentos de 250 euros al mes, manteniendo el resto de pactos alcanzados.
El recurso de casación se compone de dos motivos. En el primero se alega la infracción del art. 92.5 , 6 y 8 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica contenida en SSTS núm. 623/2009 , 579/2011 , 323/2012 y 389/2017 , en relación con el art. 39.4 CE , Convención sobre los Derechos del Niño y LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor, en cuanto no se dan los requisitos necesarios para el establecimiento de la custodia compartida y se contraviene el interés de los menores, Artemio y Salvadora , de 9 y 7 años respectivamente. En su desarrollo se alega que la resolución impugnada habría vulnerado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en materia de guarda y custodia compartida, al carecer de apoyo fáctico y jurídico para acordarla y en especial, al obviar el interés de los menores ya que no consta informe psicosocial alguno que determine que la guarda y custodia compartida sea la opción más idónea para estos. Precisa que tampoco queda acreditada que la relación entre los progenitores sea buena, máxime cuando el padre ha iniciado una nueva relación con otra persona, siendo destacable el dato de que el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación formulado de contrario postulando que se mantuviese el régimen de guarda y custodia materna acordado en primera instancia. En el segundo motivo se alega la infracción del art. 146 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla contenida en SSTS núm 165/2014 de 28 de marzo , 577/2014 de 21 de octubre y 275/2016 de 25 de abril en relación con el art. 39.4 CE , Convención sobre los Derechos del Niño y LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor, en cuanto se contraviene por la sentencia recurrida el interés de los menores Artemio en cuanto se fija una pensión de alimentos para ellos sin respetar el principio de proporcionalidad, ya que nada se especifica sobre los criterios tenidos en cuenta para rebajar a 250 euros mensuales la pensión de alimentos de 800 euros mensuales fijada de mutuo acuerdo en el convenio regulador de divorcio de fecha 2 de diciembre de 2013.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
También interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo, formulado al amparo del art. 469.1 2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto el art. 218.2 LEC y del art. 24 CE , por falta de motivación.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, cabe decir que incurre en ambos motivos en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), porque el criterio para resolver las cuestiones que plantea, depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso, pretendiendo en definitiva la recurrente una imposible tercera instancia, cuando la sentencia ha resuelto en atención al interés de los menores.
De acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, no pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 dice que:
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que «las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).
Así, en el supuesto examinado, la sentencia de apelación, que revoca la de instancia no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala que recoge expresamente, en materia de guarda y custodia compartida, al concluir atendiendo a las circunstancia del caso que resultan acreditadas: primero, que desde que se dictara en anterior pleito de divorcio, en fecha 2 de abril de 2014, la sentencia que aprobaba el convenio regulador suscrito el 2 de diciembre de 2013 se había producido una alteración sustancial de las circunstancias, ya que durante estos tres años el recurrente inicial una nueva relación estable de pareja, posee una vivienda cercana al domicilio de los hijos y del centro escolar al que acuden los menores de 8 y 7 años de edad respectivamente, que las estancias, comunicaciones y visitas con los hijos se ha cumplido con flexibilidad y amplitud en los términos previstos en el convenio, acudiendo el padre con los hijos al colegio y desenvolviéndose el cumplimiento de lo acordado en la sentencia en términos de entendimiento y comunicación entre ambas partes, máxime cuando el sistema de comunicaciones instaurado (visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes e intersemanales de martes además de jueves con pernocta) se aproxima sustancialmente a un sistema de guarda y custodia compartida; segundo, que no consta que alguno de los progenitores presente psicopatología incapacitante para el ejercicio de la guarda y custodia apuntando todo a un sistema de corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, no probándose ostensibles diferencias sobre los hábitos en el cuidado de los niños; y tercero, que no se ha acreditado inconveniente alguno para el régimen de guarda y custodia compartida, destacando que las relaciones personales entre ambos progenitores no son fundamentales en tanto en cuanto no repercutan en el bienestar de los hijos perjudicando su preferente posición.
En la causa de inadmisión antes indicada (carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2 , 4.ª LEC ) incurre el segundo motivo porque es igualmente doctrina consolidada de esta Sala que recoge, entre otras la sentencia de 28 de marzo de 2104, recurso 2840/2012 :
[...]que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]
.
De acuerdo con la doctrina de esta Sala, la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que en el presente caso la recurrente no justifica limitándose a mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba y las circunstancias fácticas, eludiendo que la sentencia recurrida atendiendo al sistema de guarda y custodia compartida que instaura dispone que las necesidades de los hijos serán cubiertas por cada uno de los progenitores mientras permanezcan bajo su cuidado semanal, que los escolares serán sufragados por el padre en exclusiva, y los gastos extraordinarios en un 75% por el padre y en un 25% por la madre, en atención a la los diferentes ingresos de uno y otra. Por el mismo motivo acuerda que el padre satisfaga además en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos la suma de 250 euros al mes. De esta forma la parte recurrente cuestiona el juicio de proporcionalidad y la fijación de la cuantía desde su disconformidad con la valoración de la prueba, pretendiendo una nueva valoración de las circunstancias, una tercera instancia, planteando la infracción normativa y proyectando el interés casacional sobre un supuesto de hecho diferente del que contempla la sentencia recurrida.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recurso de extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Gracia contra la sentencia dictada con fecha de 30 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1250/2016 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas contencioso n.º 555/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
