ATS, 28 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1756A |
| Número de Recurso | 3100/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3100/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: DVG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3100/2015
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 28 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de Citibank España S.A. presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), en el rollo de apelación núm. 577/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1567/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de octubre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Citibank España S.A., presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María del Mar de Villa Molina en nombre y representación de D. Ovidio y de D.ª Genoveva presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 10 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrida, mediante escrito de fecha 24 de enero de 2018, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente ha dejado transcurrir el plazo sin formular alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario sobre nulidad en la adquisición de participaciones preferentes del banco islandés Landsbanki, tramitado en atención a la cuantía inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . El recurrente ha utilizado la vía casacional adecuada.
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un motivo, al amparo del art. 477.2.3.º LEC .
El motivo único se encabeza del siguiente modo:
No concurren los requisitos esenciales para acoger la acción de indemnización por daños y perjuicios (infracción de los artículos 1101 y 1105 del Código Civil , en relación con el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y de la jurisprudencia que lo desarrolla)
.
En el desarrollo del motivo, la parte recurrente manifiesta que no concurren los requisitos necesarios para poder estimar la acción de indemnización por daños y perjuicios, que Citibank no incurrió en incumplimiento de la obligación de informarse sobre el perfil inversor del cliente y ofrecerle productos que se ajustaran a dicho perfil, que el banco no incurrió en incumplimiento de su obligación de informar al cliente sobre los riesgos de las participaciones preferentes, que la estimación de la acción indemnizatoria se opone a la doctrina de la sala representada por varias sentencias , que no existe el nexo causal entre la falta de información y el daño, que no puede hacerse responsable a Citibank de un suceso imposible de prever (quiebra de Landsbanki) y que los demandantes incumplieron su obligación de mitigar el daño al mantenerse impasibles tras recibir los extractos periódicos en los que constaba la depreciación de las preferentes.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula también en un único motivo que se encabeza del siguiente modo:
Valoración arbitraria, ilógica e irracional de la prueba (infracción de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución española - art. 469.1.4.º de la LECIV -)
.
A la vista de lo expuesto, el recurso de casación no puede prosperar, por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia y por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Efectivamente, el discurso argumentativo de la parte recurrente pivota sobre dos grandes pilares: el banco se informó del perfil inversor del cliente para ofrecerle productos ajustados al mismo mediante un test de idoneidad y, además, no incumplió su obligación de informar al cliente sobre los riesgos de las preferentes que, considera, no se trata de un producto de alto riesgo. Sin embargo, la sala de apelación declara que no queda acreditado que D. Ovidio , por su edad y actividad (propietario agrícola, aún con importante patrimonio) tuviera el perfil adecuado para asumir los riesgos de estas participaciones preferentes; por tanto, la recurrente, al dar por cierto un hecho que falta por probar, hace supuesto de la cuestión y por ello su recurso ha de resultar inadmitido.
Pero es que, además, la doctrina constante de esta sala en materia de contratación bancaria de productos complejos ha declarado que los deberes de información de las entidades de crédito son especialmente intensos cuando se comercializan productos de difícil comprensión para el cliente no experto en materia financiera; así nos recuerda la reciente sentencia 316/2017 de 17 de mayo que:
«Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes , 140/2017, de 1 de marzo , 149/2017, de 2 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les pueda comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige «una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos» (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ).».
Por tanto, la jurisprudencia de esta sala descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ). Esta doctrina en nada favorece la tesis de la recurrente según la cual en el contrato se contenían las características y los riesgos de las preferentes, máxime cuando la audiencia ha declarado que las propias órdenes de compra contenían informaciones engañosas relativas a que los productos de inversión estaban parcialmente garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Por si todo lo dicho no fuera causa suficiente para que el recurso no supere la fase de admisión, las tesis de la recurrente acerca de que las preferentes no son un producto complejo, o de que no se pudo prever la quiebra de Landsbanki al ser un banco de la máxima solvencia, tampoco encuentran apoyo en la doctrina de esta sala que, en varias ocasiones ha declarado la responsabilidad de entidades bancarias por la comercialización de productos de este concreto banco islandés.
Así, respecto de la complejidad de las participaciones preferentes se ha pronunciado esta sala, entre otras, en STS 603/2016 de 6 de octubre en la que se declara que:
A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
.
Y respecto de la falta de previsión sobre el riesgo de insolvencia de Landsbanki, ya afirmó la STS 489/2015 de 16 de septiembre lo siguiente:
En el caso objeto del recurso, la tesis de la Audiencia Provincial, que asume lo declarado sobre este particular por otra sentencia de otra sección de la Audiencia de Madrid, consiste en que « [n]o se puede apreciar, por tanto, conducta negligente en Bankinter por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses que le era desconocido ».
La afirmación no se considera correcta, puesto que una cosa es que Bankinter, cuando ofreció a la demandante la contratación de las participaciones preferentes, no pudiera saber que el banco islandés iba a entrar en una situación de insolvencia, y otra diferente es que sí conocía que existía ese riesgo de insolvencia, puesto que se trataba de una inversión que no se encontraba cubierta por ningún fondo de garantía ni por la propia Bankinter, y que además la entidad de cuya solvencia dependía que la demandante no perdiera su inversión no se encontraba supervisada por la autoridad española.
»Por su parte, la recurrida, Bankinter, afirma que no era preciso advertir del riesgo de crédito porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a toda relación jurídica que implique una prestación diferida. Tal tesis no puede admitirse. Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Bankinter no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno.
»Como afirmábamos en nuestra sentencia núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.».
Por último y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, ya dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :
«5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.».
Por todo lo dicho, al no haber quedado acreditado en la instancia que el banco cumplió con los especiales deberes de información que le impone la normativa sectorial en la comercialización de un producto complejo como son las participaciones preferentes de un banco extranjero, al no quedar tampoco acreditado que el cliente tuviera un perfil financiero o inversor que eximiera al banco de tales deberes o, al menos, los mitigara, tal incumplimiento deviene título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes ( STS 754/2014 de 30 de diciembre ); de este modo, la sentencia recurrida es acorde con la doctrina de la sala y el asunto carece de interés casacional, lo que determina su inadmisión.
No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin más trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC ).
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
No admitiéndose a trámite los recursos, tal circunstancia determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Citibank España S.A. contra la sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera), en el rollo de apelación núm. 577/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1567/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
