ATS, 28 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:1735A |
| Número de Recurso | 3183/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3183/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BIZKAIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3183/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 28 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Valle presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 249/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 634/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barakaldo.
Mediante diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el procurador don Vicente Ruigómez Muriedas presentó escrito en nombre y representación de doña Valle , por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Y la procuradora doña Ana Prieto Lara-Barahona presentó escrito en nombre y representación de Kutxabank, S.A., personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 17 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 5 de febrero de 2018 [el escrito de 2 de febrero se refiere a otras partes], la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 2 de febrero de 2018, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita, entre otras, la acción de nulidad de la orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Fagor por error vicio en el consentimiento. El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, en la que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
En concreto, la parte demandante apelada ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El recurso contiene un único motivo, que se funda en la infracción de los arts. 1265 , 1266 , 1300 , 1124 y concordantes del Código Civil , en relación con los arts. 13 a 17 LGDCU , arts. 78 , 89 y 80 LMV , art. 4 RD 629/1993 , y art. 5 del Anexo , arts. 10 a 12 de la Directiva 1993/22/CEE , art. 4.4 de la Directiva 2004/39 CE, art. 52 de la Directiva 2006/73 CE, y del art. 1259 CC , y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Según el recurso, la sentencia recurrida ha vulnerado dichas normas en relación con la obligación del banco de ofrecer al cliente una información precisa y de actuar con diligencia en la comercialización de productos financieros de alto riesgo, e infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala y de diferentes audiencias provinciales en cuanto a la prueba de los empleados de la entidad bancaria sobre esta materia, en cuanto la perfil del contratante y en cuanto a la exigencia de la información contractual
También alega que no está acreditada la existencia de apoderamiento de doña Valle y su esposo a favor de su hijo.
El recurso de casación debe ser inadmitido por mezcla de cuestiones, y falta de justificación e inexistencia de interés casacional por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ).
Esta sala ha declarado que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que las partes puedan reproducir las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia, a fin de someter al Tribunal de casación la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, lo que exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia, con respeto a los hechos declarados probados expresa o implícitamente y que sirven de fundamento fáctico para tal decisión; y no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
En el presente supuesto se citan sentencia de esta sala y de audiencias provinciales, como si configurase la misma modalidad de interés casacional. Se mezclan cuestiones muy diversas, y respecto de alguna de ellas (como la referida a la supuesta representación) ningún interés casacional se justifica. No puede acudirse, con mezcla indiscriminada de normas legales, a toda clase de argumentos, razones y sentencias, para que sea el Tribunal Supremo quien escoja y seleccione lo que podría servir para fundamentar su estimación. A lo anterior, hay que añadir que las razones aducidas en el recurso mezclan cuestiones sustantivas con valoraciones probatorias, o se apoyan en valoraciones probatorias distintas de las realizadas por el tribunal de instancia, en un intento de convertir el recurso de casación en una tercera instancia.
El recurso no supone más que un alegato prolijo en el que se pretende revisar la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, y en el que se elude su razón decisoria de la sentencia recurrida, que concluye que la contratación no se produjo por iniciativa de BBK, sino que fue el hijo de la demandante el que conocía la emisión de las APFS por cauces ajenos a la BK y estaba autorizado por sus padres para disponer de los fondos de inversión de los que eran titulares, y que encargó a la demandada la suscripción de las APFS, cuyo pago debía hacerse mediante la venta de las participaciones de los fondos de inversión KB Multiestrategia. Y que habiendo actuado la demandante representada por su hijo, la determinación de la existencia de error vicio en el consentimiento debería realizarse respecto de éste, y que los elementos de prueba acreditan que conocía las características del producto y sus riesgos cuando firmó la orden de compra, fue él que se dirigió a la entidad financiera para solicitar sus suscripción y la gestora del banco le advirtió de las características negativas del producto (que el emisora era privado, que no tenía cobertura del FGD, que en caso de quiebra eran los últimos en cobrar, el riesgo de liquidez ...), que intentó que reorientara la inversión y le habló de otros productos, pero no quiso.
En definitiva, la parte recurrente proyecta la jurisprudencia alegada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por doña Valle contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 249/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 634/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barakaldo.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
