ATS, 28 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1653A |
| Número de Recurso | 316/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/02/2018
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 316/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AGG/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 316/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 28 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
En el rollo de apelación n.º 302/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) se dictó auto de fecha 28 de noviembre de 2017 , acordando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco , contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2017 por dicho tribunal.
La procuradora D.ª Noelia Nuevo Cabezuelo, en nombre y representación de D. Luis Francisco , interpuso ante esta sala recurso de queja, por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido, por haber obtenido el beneficio de justicia gratuita.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso de medidas paterno-filiales de guarda, custodia y alimentos, seguido por razón de la materia.
En efecto, la demandante apelante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El recurso de casación se articuló, en su momento, en un único motivo, el cual se fundó en la infracción del art. 92 CC . En el desarrollo del motivo se citan las sentencias de esta sala de 29 de abril de 2013 y 29 de marzo de 2016 a cuya doctrina sobe la guarda y custodia compartida se considera que se opone la sentencia recurrida en casación. Así, alega la recurrente, no son hechos que justifiquen la denegación de la guarda y custodia compartida, la ausencia de propuesta de convenio regulador, ni la inexistencia de informes de especialistas que se pronuncien sobre la idoneidad en el presente caso de este tipo de custodia, y más cuando el Ministerio Fiscal se mostró favorable en el informe que emitió en el acto de la vista al régimen de custodia compartida.
El auto recurrido inadmite el recurso de casación al no haber quedado debidamente acreditado el interés casacional, por apreciar que la sentencia que se pretendía recurrir no infringe la doctrina de la sala, sino que valora las circunstancias del caso de forma distinta a lo pretendido en la alzada en orden a los elementos fácticos.
El recurso de queja se interpone por considerar que la inadmisión del recurso de casación infringe los arts. 24 CE , 479 , 481 y 483 LEC , en cuanto la Audiencia Provincial le ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión al negarle la tramitación del recurso de casación, en cuanto el interés casacional sí ha quedado acreditado.
Los términos en los que el auto objeto del recurso de queja plantea la inadmisión, obliga a esta sala a entrar a valorar la existencia del interés casacional planteado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
Formulado el recurso de casación en los términos anteriormente expuestos, no puede admitirse por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al asumir el criterio del juez de primera instancia remitiéndose a la valoración de la s pruebas realizadas por el mismo, el cual partiendo de las circunstancias concurrentes (teórica igual de aptitudes de los progenitores), no puede dejar de valorar el horario laboral al que se encuentran sujetos uno y otro progenitor; así mientras que la madre trabaja en el Ayuntamiento de Aranjuez, (lugar donde reside el menor) de 7 a 14:30 horas; el padre trabaja como comercial de Generali cuya oficina se encuentra en Salamanca, teniendo reuniones diarias entre semana lo que le hace llegar a casa sobre las 18-19 horas, teniendo que trabajar por las tardes y en ocasiones pernoctar en Salamanca; admitiendo, incluso, que no podía acudir a las actividades extraescolares de sus hijos entre semana porque tenía que trabajar. por lo que en consecuencia, considera lo más adecuado para los menores atribuir la guarda y custodia de los mismos a la madre de estos.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la interposición del recurso de casación.
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2017, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª) acordó no haber lugar a admitir el recurso de casación, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2016 por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
