SAN, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2018:570 |
| Número de Recurso | 302/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000302 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01389/2016
Demandante: BANKINTER, S.A.
Procurador: DѪ. ROCÍO SAMPERE MENESES
Letrado: D. SANTIAGO IGLESIAS CANLE
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 302/2016, seguido a instancia de BANKINTER SA, entidad representada por la procuradora Doña Rocío Sampere Meneses y defendida por el letrado Don Santiago Iglesias Canle, contra la Resolución de 21 de julio de 2016 del Subsecretario de Economía y Competitividad, dictada por delegación del Ministro de Economía y Competitividad, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Con fecha 11 de marzo de 2016 la procuradora indicada, en nombre y representación de BANKINTER SA, presentó escrito interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto ante el Ministro de Economía y Competitividad el 11 de agosto de 2015, contra la Orden del Ministro de Economía y Competitividad de 2 de julio de 2015 por la que resuelve los expedientes sancionadores acumulados incoados a Bankinter S.A, por infracciones muy graves de la Ley de Mercado de Valores (OM 4515) imponiéndole dos sanciones:
1) Una sanción de multa de 4 millones de euros (4.000.000 euros) por infracción del artículo 79 bis de la Ley 24/1998 de 28 de Julio del Mercado de Valores en relación con la realización del test de conveniencia o su realización inadecuada a los clientes que contrataron permutas financieras sobre tipo de interés en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de enero del 2009, infracción tipificada como muy grave en el artículo 99 z) bis del mismo precepto legal . (Expediente 28/2013)
2) Una sanción de multa de cien mil euros (100.000 euros) por infracción del artículo 79 de la Ley 24/1998 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con la evaluación de la conveniencia de operaciones de compra de clientes minoristas sobre instrumentos financieros complejos (bonos estructurados) infracción tipificada como muy grave en el artículo 99 z) bis del mismo precepto legal . (Expediente 20/2014).
Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, previa la subsanación de defectos procesales, y se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, reclamando el expediente de la Administración, del que se dio traslado a la recurrente; Esta evacuó el traslado solicitando la ampliación del recurso a la expresa resolución de 20 de julio de 2016, y tras el acuerdo formal de ampliación, formuló escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare :
1) La nulidad de la Resolución expresa dictada el 21 de julio del 2016 por el Subsecretario de Economía y Competitividad, por delegación del Ministro de Economía y Competitividad por la que se desestima la Orden del Ministro de Economía y Competitividad de 2 de julio de 2015 por la que se resuelve los expediente sancionadores acumulados incoados a Bankinter, por infracciones muy graves de la Ley de Mercado de Valores por los siguientes motivos:
-
Por encontrase el procedimiento sancionador caducado, al haber transcurrido 20 meses desde su incoación.
-
Subsidiariamente y en defecto de las pretensiones manifestadas en el apartado anterior, que se declare la nulidad del expediente, por la prolongación indebida de las actuaciones previas, habiendo realizado la Administración una utilización espuria y fraudulenta de lo previsto en el artículo 12 del Real Decreto 1398/1993 .
-
Subsidiariamente respecto a lo anterior, se declare la disconformidad a Derecho de la Resolución impugnada y la plena nulidad de la misma por prescripción de la infracción imputada en el expediente 28/2013 de coberturas.
-
Subsidiariamente respecto a todo lo anterior por no ser subsumibles los hechos acaecidos en la descripción legal de la infracción imputada a mi mandante, de acuerdo con su interpretación razonable, vulnerándose así el principio de tipicidad.
-
Por no haberse demostrado la existencia de culpabilidad alguna de mi mandante en la comisión de los hechos que le son imputados, vulnerándose el principio de culpabilidad.
2) Subsidiariamente a lo anterior se declare la disconformidad a Derecho de la Resolución impugnada y la nulidad de la misma por vulneración del principio de proporcionalidad y, consecuentemente, se ajuste o modere la cuantía de la sanción impuesta de acuerdo con las circunstancias concurrentes, fijándola en el importe correspondiente a su grado mínimo establecido legalmente.
Da do traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.
A instancia de la parte actora se fijó la cuantía del recurso en 4.100.000 de euros, tras lo cual las partes presentaron escritos de conclusiones en los que reiteraron los pedimentos de la demanda y contestación.
Cumplidos los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 16 de enero de 2018.
Hechos que han dado lugar al recurso.
A la vista del informe razonado sobre determinados incumplimientos de BANKINTER en relación a la comercialización y colocación de permutas sobre tipos de interés del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la Dirección General de entidades de 26 de junio de 2012 y del Dictamen de legalidad del Departamento del Servicio Contencioso y del Régimen sancionador de 22 de noviembre de 2013, el Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su reunión de 28 de noviembre de 2013, acordó incoar expediente sancionador a BANKINTER SA por la presunta comisión de una falta muy grave del artículo 99 letra z bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, vigente a partir de 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011 por incumplimiento de lo establecido en el artículo 79 bis por no realización del test de conveniencia o su realización inadecuada a los clientes que contraten permutas financieras sobre tipos de interés (expediente 28/2013 - expediente coberturas-).
A la vista de un nuevo "informe sobre determinados incumplimientos detectados por la Inspección a BANKINTER" del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la Dirección de Entidades de 8 de abril de 2014 y del Dictamen de legalidad del Departamento del Servicio Contencioso y del Régimen sancionador de 3 de junio de 2014, con fecha 5 de junio de 2014 el Comité ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordó incoar expediente sancionador a BANKINTER SA por la presunta comisión de una falta muy grave del artículo 99 letra z bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, según redacción dada por la Ley 2/2010 por incumplimiento de lo establecido en el artículo 79 bis del mismo texto legal, en relación con la evaluación de la conveniencia en operaciones de compra de clientes minoristas, sobre instrumentos financieros complejos (bonos estructurados).
Y a su vez acumuló el procedimiento indicado (20/2014 -expediente bonos-) al incoado con fecha 28 de noviembre de 2013 con el número 28/2013, al amparo de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Los hechos analizados han tenido lugar en distintos periodos temporales: en el expediente núm. 28/2013 referente a las permutas de tipos de interés comercializadas entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de enero de 2009, y el 20/2014 se refiere a los bonos estructurados comercializados entre el 1 de septiembre de 2011 y el 29 de febrero de 2012, y en el periodo comprendido entre el 24 de abril del 2013 y el 24 de mayo de 2013.
Como resultado del procedimiento se impusieron a la demandante las dos sanciones que son objeto del presente recurso, del que hemos de analizar cada uno de los motivos opuestos.
Caducidad del procedimiento sancionador .
2.1.- El demandante alega en primer lugar que el procedimiento sancionador ha caducado, toda vez que el denominado expediente de "coberturas" tuvo una duración de 20 meses, cuando a tenor de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 2119/1993 de 3 de diciembre, sobre procedimiento sancionador, aplicable a lo sujetos que actúan en los mercados financieros el plazo total para resolver y tramitar el procedimiento es de un año a contar desde la adopción del acuerdo de incoación. Sostiene que se ha producido una prolongación artificial, y en perjuicio del derecho de defensa de mi representada, de las diligencias previas a la incoación de ambos expedientes y de los plazos legalmente establecidos para su tramitación, una vez iniciados, habiendo transcurrido más de cinco años entre el inicio de las primeras actuaciones de inspección y...
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