SAP A Coruña 26/2018, 24 de Enero de 2018
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2018:109 |
| Número de Recurso | 617/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 26/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00026/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0000569
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000617 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000145 /2017
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
Recurrido: Constanza, Juan Carlos
Procurador: SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO, SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 26/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
JULIO J. TASENDE CALVO
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000145 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000617 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
-
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ- MANGLANO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FONT BARONA, y como parte apelada, Constanza, Juan Carlos, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre NULIDAD DE CLAUSULA BANCARIA: GASTOS NOTARIALES Y TRIBUTARIOS.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS se dictó resolución con fecha 14-9-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE demanda presentada por el procurador/a D. Sandra Amor Vilariño, asistido del letrado/a D. Jaime Concheiro, contra la entidad Bankinter, S.A, representado por el procurador/a D. Ana Maravillas, y asistido por el letrado/a D. José Luis Font, y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la estipulación quinta descrita en la exposición de los hechos de la presente demanda en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) así como los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario.
SE CONDENA a la demandada a restituir a la actora, respecto del préstamo hipotecario, las cantidades que se hubiesen satisfecho por la actora en aplicación de la cláusula declarada nula y, por los conceptos de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro de la Propiedad y de Notaría, con los intereses legales que correspondan.
Se imponen las costas procesales de la presente sentencia a la parte demandada."
Contra la referida resolución por el DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por D. Juan Carlos y DÑA. Constanza, contra la entidad financiera BANKINTER S.A., a los efectos de obtener con carácter principal la nulidad de la estipulación quinta, relativa a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) así como los gastos procesales y pre-procesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario, con la postulación de las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento. Se acumuló a dicha pretensión otras de naturaleza subsidiaria en los pedimentos segundo, tercero y cuarto de la demanda.
La concreta cláusula que fue impugnada es la quinta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 30 de noviembre del año 2007, autorizada por el Notario de Betanzos Sr. López Rodríguez, núm. 3193 de su protocolo, titulada "Gastos a cargo del acreditado", en los aspectos reseñados.
Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó Sentencia por parte del juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en la que estimándose íntegramente la demanda formulada se declaró la nulidad de la estipulación quinta del mentado préstamo con garantía hipotecaria, condenando a la demandada a restituir a la actora, respecto del préstamo hipotecario las cantidades satisfechas por los conceptos impuesto de actos jurídicos documentados, gastos de Registro de la Propiedad y de Notaría, con los intereses legales correspondientes e imposición de costas.
Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la entidad financiera demandada, la cual se fundó en los motivos siguientes:
1) Infracción de los arts. 24 y 74 de la LOPJ y art. 10.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con los arts. 229 y 230 de la Ley General Tributaria .
2) Infracción de la doctrina jurisprudencial que garantiza la valoración del clausulado contractual en atención a las circunstancias del caso.
3) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria desde la perspectiva general de los arts. 80, 82 y 89 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios .
4) Infracción del art. 68 y del R.D. 828/1995 de 29 de mayo, en relación con el art. 89.3 c) del TRLGCU pues éste no considera abusiva y nula la estipulación que atribuya al consumidor el pago de impuestos en los que el sujeto pasivo sea el propio prestatario.
5) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a la asunción de gastos notariales y registrales e improcedente condena al 100% del abono de estos conceptos.
Analizaremos dichos motivos de apelación de forma conjunta, en tanto en cuanto inciden sobre las cuestiones concernientes a los gastos repercutibles, eficacia de las cláusulas de tal naturaleza, carácter abusivo de las mismas.
Consideraciones generales.- El art. art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º).
Tampoco podemos aceptar que la impugnada cláusula quinta haya sido objeto de una negociación individual con el actor.
En efecto, una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
En el caso que nos ocupa, lo que realmente se afirma es que la impugnada condición quinta fue objeto de negociación individual con los demandantes, lo que, desde luego no resulta acreditado.
En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.
Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.
Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril, "para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado...
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