SAP Badajoz 2/2018, 11 de Enero de 2018
| Ponente | JOAQUIN GONZALEZ CASSO |
| ECLI | ES:APBA:2018:40 |
| Número de Recurso | 344/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 2/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00002/2018
SENTENCIA Núm. 2/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 344/2017
Juicio Ordinario núm. 305/2015
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena
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En la ciudad de Mérida a once de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 305/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 344/2017, en el que aparecen, como parte apelante DON Jose Ramón, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistida por el letrado don Nicolás Fernández Cortés y como partes apeladas, CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Pilar Torres Martínez y defendida por el letrado don Eduardo Mejías Gálvez; DON Alejandro
, representado por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendido por el letrado don Fernando María Jiménez Ortiz y frente a DON Belarmino, representado por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendido por la letrada doña Cristina Gómez Márquez.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena en los autos de Juicio Ordinario núm. 305/2015 se dictó sentencia el día doce de julio de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
: "Que DESESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Alfaro Ramos en nombre y representación de D. Jose Ramón y absuelvo a los demandados CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL, D. Alejandro y D. Belarmino . Se imponen las costas a la parte actora".
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Jose Ramón .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 22 de noviembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Don Jose Ramón fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena de 14 de octubre de 2014 en el Juicio Ordinario núm. 126/2014, conforme a la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Villanueva de la Serena ejercitando una acción por incumplimiento contractual contra el promotor de las viviendas de dicha Comunidad, el ahora actor don Jose Ramón en virtud de los vicios constructivos que presentaban dichas viviendas, debiendo abonar a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 21.655,59 euros, import5e en el que fueron estimados los gastos de reparación. El ahora actor abonó dicha cantidad el 17 de noviembre de 2014.
En el presente proceso, ejercita el promotor acción de repetición al amparo de los artículos 18 núm. 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación y 1145 párrafo segundo del Código Civil frente a la constructora CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE, SL, frente al arquitecto técnico director de la ejecución material de la obra, DON Alejandro y en virtud de lo acordado en la audiencia previa como consecuencia de la estimación de un discutible litisconsorcio pasivo, contra el arquitecto director del proyecto y de la obra, DON Belarmino, en reclamación de forma solidaria de la cantidad abonada por el promotor.
En la sentencia dictada por la Magistrada de instancia se desestimó la excepción de prescripción alegada por dos de los demandados. Se hizo un análisis muy detallado de las diversas patologías constructivas valorando los informes periciales aportados, tanto en el proceso primigenio en el que fue condenado el promotor, como en este proceso, estableciendo la existencia o no de responsabilidad de los distintos agentes en la construcción para concluir que algunos casos no existe la patología y en otros son imputables a los propietarios, bien por haber realizado obras que han perjudicado a la construcción o no se han hecho adecuadamente, bien por no existir algunas labores de mantenimiento o el defectuoso uso concluyendo que hay dos defectos, que son la escalera con peldaños invertidos y las fisuras, imputables a la empresa constructora en exclusiva. No obstante lo anterior, la sentencia dictada desestima la demanda porque no existe constancia exacta de la cantidad que ha sido destinada a la reparación de cada una de las patologías recogidas en el informe del perito don Iván, justamente el peritaje que se tuvo en cuenta para dictar la primera sentencia de la que trae causa este proceso, defecto probatorio imputable a la actora que conlleva la desestimación de la demanda.
Frente a dicha sentencia se alza el promotor don Jose Ramón .
Para resolver el recurso es importante reseñar el tipo de la acción ejercitada y las consecuencias que puede tener en este proceso la sentencia de 14 de octubre de 2014 contra el promotor don Jose Ramón por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena..
El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de 2016, núm. 712/2016, recurso 2311/2014 señala que en el ejercicio de la acción de repetición en materia de ordenación de la edificación, "no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso,
de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.
En el presente caso, como señala la sentencia recurrida, esta matización o diferenciación cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones.
En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núm. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).
En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil ...
... Por último, y en tercer lugar, en el presente caso tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil, mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145 y 1138 del Código Civil . De forma que es precisamente en este último plano en donde al promotor, según los hechos acreditados en la instancia, no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos constructivos observados, pues dicho promotor no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional".
En el mismo sentido, la sentencia de 3 de junio de 2016, núm. 376/2016, recurso 888/2014 señala que "esta Sala en sentencias de 22 de mayo de 2009, rec. 2064 de 2004, y 19 de febrero de 2016, rec. 808 de 2014, ha declarado que cuando la promotora ejercita la acción de repetición contra el resto de los agentes de la edificación no puede trasladar...
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