ATS, 26 de Febrero de 2018

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 1 de septiembre de 2017, sentencia por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil France Telecom España, S.A.U. (actualmente Orange España, S.A.U.), contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 19 de diciembre de 2013, por la que se acueda: 1.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A., han infringido el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SSM y MMS. 2. Imponer a France Telecom SA la sanción de multa de 29.500.000 euros. 3. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta resolución.

Alegada por la recurrente la falta de tipicidad de la conducta por defectuosa delimitación de los mercados de terminación y originación de mensajes cortos, la Sala señala la procedencia de acudir al marco jurisprudencial establecido por el Tribunal de Justicia y el Tribunal General en relación con las obligaciones de motivación impuestas a la autoridad de la competencia en su labor de delimitación de los mercados y de declaración de la existencia de una posición de dominio y su eventual abuso; así como a las precisiones sobre la extensión del control jurisdiccional de las resoluciones de la autoridad de la competencia dictadas en esta materia y sus límites.

Así, sobre las obligaciones de motivación e investigación en relación con la delimitación del mercado afectado cita la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97 , Coca Cola en la que se señala que el carácter dinámico del mercado justifica la exigencia de que una eventual aplicación del artículo 86 TCE (hoy artículo 102 TFUE ) se fundamente en el examen de datos recientes o fresh analysis. Trae asimismo a colación la jurisprudencia sobre el concepto de posición dominante y el carácter concreto de la declaración de posición dominante (sentencias del Tribunal de Justicia United Brand s y United Brands Continental /Comisión de 14 de febrero de 1978, 27/76), sobre el abuso de la posición de dominio en el ámbito de la telefonía (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011, asunto C-52/09 , y sentencia del Tribunal General de 29 de marzo de 2012, asunto T-336/07 ), y, por último, sobre la extensión del control jurisdiccional ante el empleo por la autoridad de competencia de apreciaciones económicas complejas (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97 , 6 de junio de 2002, asunto T-342/99 , 22 de octubre de 2002, asunto T-310/01 , y 25 de octubre de 2002, asunto T-5/02 , confirmada por sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, asunto C-12/03 ) de las que deduce que:

El juez de la Unión no puede limitarse a declarar la inexistencia formal de un error manifiesto de apreciación de la Comisión, pues dicho juez debe verificar, no sólo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Es decir, el juez debe comprobar la racionalidad de la decisión

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Esta doctrina, se señala en la sentencia, se ha fijado en el ámbito de las operaciones de concentraciones económicas pero es finalmente aplicada por los Tribunales de la Unión a supuestos de infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE y se resume de la siguiente forma: a) el Juez de la Unión debe ejercer un control tanto de hecho como de derecho de las alegaciones formuladas por los recurrentes contra la decisión controvertida; b) en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas, la Comisión tiene un margen de apreciación pero ello no implica que el Juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos económicos realizada pro al Comisión; c) el Juez de la Unión «no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y sin adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos» y d) el Juez de la Unión no puede ampararse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de derecho.

Y se concluye el razonamiento con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2014, asunto C-295/12, y de 18 de julio de 2013, asunto 501/11 y otros, de las que deduce que «[...] el contenido esencial del derecho fundamental reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se centra, en este tipo de asuntos, en que el juez garantice la racionalidad y coherencia de la resolución de la autoridad de competencia más que su corrección, pues el juez de la Unión no puede sustituir las apreciaciones de la Comisión por las suyas propias».

A continuación, la sentencia entre en el estudio de la delimitación del mercado afectado, como cuestión previa a la determinación de si la recurrente ostenta una posición de dominio en dicho mercado y si ha abusado de la misma con efectos restrictivos de la competencia. A tal efecto, y tras señalar que la CNC «[...] subraya que se trata de un mercado [el mayorista de terminación de SSM y MMS] separado del mercado de llamadas de voz y se apoya para efectuar esta declaración en el informe determinante de la CMT, que efectivamente, señala que existe dicho mercado separado mayorista de terminación de mensajes SMS para cada red. [...] La CMT justifica en la resolución mercado 7 la existencia de un mercado separado de terminación de los mensajes SMS para cada red, por la falta de sustitubilidad de la demanda y la oferta de este servicio habida cuenta las diferencias objetivas de carácter técnico entre los mensajes y las llamadas de voz, además del hecho de ser diferente el uso de ambos servicios minoristas. Por su parte, la CNC justifica la calificación de posición de dominio individual, asumiendo de forma automática el informe de la CMT aunque sólo en este extremo. [...] A partir de este momento y sin incorporar un análisis propio sobre el mercado afectado, la resolución impugnada se limita a dar respuesta a las alegaciones de los recurrentes realizando interpretaciones económicas alternativas a las objeciones por éstos formuladas», la sentencia considera que «Las previsiones de la CMT, elaboradas de forma principal para una regulación ex ante en relación con el mercado de terminación de llamadas, no pueden trasladarse de forma automática y sin una detallada fundamentación por parte de la CNC, al terreno de la actuación represiva por infracción de las normas de Derecho de la Competencia en el mercado de los SMS y MMS», ya que «[...] la valoración de la problemática de la libre competencia realizada "ex ante" para los mercados regulados tiene un carácter prospectivo y difiere de la realizada "ex post" por la autoridad de la competencia al tiempo de imponer sanciones por la infracción de las normas de competencia, que, lógicamente, tienen un carácter represivo», y, por ello, concluye que «De acuerdo con la jurisprudencia anotada, la CNC debe fundamentar su posición con análisis propios y específicos para el caso concreto basados en datos recientes que tengan en cuenta la evolución de un mercado particularmente dinámico, de forma que haga posible el ajuste entre lo establecido para el mercado ex ante y lo que resulta procedente en el supuesto de infracción de las normas del Derecho de la Competencia», análisis ex novo y respecto del concreto mercado afectado que en el presente caso no se ha efectuado, y cuya ausencia supone para la Sala de instancia que la resolución recurrida sea inconsistente en este punto esencial, lo que acarrea consecuencias anulatorias de la resolución, por infracción de la jurisprudencia Tetra Laval, Coca Cola y Schneider/Legrand, citadas en el Fundamento Jurídico quinto -por error cita el cuarto-.

En relación con la delimitación de un mercado para cada red de operadores, la sentencia considera que de nuevo nos encontramos ante una falta de análisis sobre una cuestión que exige mayor grado de explicación, sin que la remisión en bloque al informe de la CMT pueda considerarse suficiente por las razones expuestas en relación con la delimitación del mercado afectado.

Por último, y a mayor abundamiento, la sentencia efectúa una serie de razonamientos para la hipótesis de que se aceptara la delimitación del mercado propuesta por la CNC, concluyendo que es la posibilidad de actuación económica independiente de los operadores el presupuesto previo e indispensable para declarar la existencia de una posición de dominio, «[...] y es justamente ese elemento, el que, en nuestra opinión, no concurre en este caso», considerando inconsistentes e incoherentes las respuestas ofrecidas por la CNC a las cuestiones sobre el planteamiento del conflicto de interconexión y sobre las asimetrías del mercado.

En definitiva, la sentencia concluye que «en estas circunstancias debemos concluir que los razonamientos contenidos en la resolución impugnada para justificar la existencia de una posición de dominio individual de cada uno de los tres OMRs sancionados en cada una de sus redes en relación con el mercado mayorista de terminación de mensajes cortos no son consistentes», por lo que estima el recurso sin necesidad de examinar ni la existencia ni el eventual abuso de la posición de dominio por fijación de precios excesivos.

El abogado del Estado, en la representación que le es propia, ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia de 1 de septiembre de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario 36/2013).

La parte recurrente considera que la sentencia infringe los artículos 17.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) -que cita con error pues la argumentación desarrollada se refiere, en todo caso, al artículo 2 LDC -, 1.6 del Código Civil y 218. LEC. La infracción denunciada deriva de la conclusión de la sentencia de que los razonamientos de la CNMC para definir el mercado relevante -mayorista de terminación de mensajes cortos- no son consistentes; conclusión que se apoya en sentencias del Tribunal de Primera Instancia y del Tribunal General que la Sala de instancia valora como jurisprudencia cuya infracción por la resolución sancionadora, al entender de la sentencia, es la que acarrea consecuencias anulatorias.

Añade el abogado del Estado que la sentencia considera que no se ha realizado un examen ex novo de los datos, con una argumentación propia -sin que la autoridad de la competencia pueda apoyarse en informes previos de la Comisión de Mercados de las Telecomunicaciones(CMT)-, sin tener en cuenta que sí se realiza tal análisis, pues el periodo de tiempo considerado en el informe de la CMT coincide con el tenido en cuenta en el procedimiento sancionador, justificando adecuadamente la falta de modificación en el mercado en el tiempo considerado. La sentencia, se razona, no puede acudir a casos concretos resueltos para generalizar unos fundamentos, sin razonar el proceso deductivo, ahorrándose el análisis pormenorizado de la concreta situación enjuiciada. Añade que acudir a la posibilidad de planteamiento de un conflicto de interconexión nada tiene que ver con la existencia de una posición de dominio.

Para la apreciación del interés casacional objetivo la parte recurrente invoca las letras b ) y c) del artículo 88.2 LJCA , y la letra d) del apartado 3 del citado precepto. Sostiene así, que concurriendo el supuesto del artículo 88. 3 d) LJCA por tratarse de un recurso contra un acto de una autoridad reguladora cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Audiencia Nacional, el asunto no carece manifiestamente de interés casacional objetivo pues se trata de dilucidar, con carácter general, qué criterios debe seguir la CNMC para la definición de los mercados relevantes.

En cuanto al artículo 88.2.b) LJCA , afirma que la consideración por parte de la sentencia que no son convincentes los estudios y apreciaciones de la CNC para determinar un mercado relevante y la posible posición de dominio de los operadores, sin explicar cómo debe hacerse, vacía la posibilidad de actuación de la CNMC afectando a la totalidad del derecho de la competencia.

En relación con el artículo 88.2.c) LJCA , afirma que la consideración como jurisprudencia de las sentencias del Tribunal de Primera Instancia o el Tribunal General, la consideración que un análisis de mercado para valorar una intervención regulatoria ex ante deba ser necesariamente reproducido en un procedimiento sancionador, y si basta con sentar que una explicación no es convincente sin argumentar con lógica y razón por qué no lo es, afecta a un gran número de situaciones por sí misma y por trascender del caso objeto del proceso.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 30 de octubre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala el abogado del Estado, en concepto de parte recurrente, y France Telecom España, S.A.U., en concepto de parte recurrida, manifestando su oposición a la admisión del presente recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil France Telecom España, S.A.U. (actualmente Orange España, S.A.U.), contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 19 de diciembre de 2013, por la que se acueda que ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A., han infringido el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europe, como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SSM y MMS, e impone a France Telecom SA la sanción de multa de 29.500.000 euros.

Como se ha puesto de relieve en los hechos de esta resolución, la sentencia impugnada no entra a analizar la existencia de una posición de dominio ni su eventual abuso porque considera que la fase previa, la determinación del mercado relevante a los efectos de apreciar la existencia de una posición de dominio, no ha sido realizada conforme a lo establecido en la jurisprudencia comunitaria. Acogiendo los argumentos de las recurrentes en la instancia sobre la defectuosa delimitación de los mercados mayoristas de terminación, la sentencia considera que la CNMC no ha efectuado una delimitación del mercado relevante partiendo de un análisis actualizado ( ex novo) de los datos -con una argumentación propia y específica para el caso concreto y teniendo en cuenta datos recientes dado el carácter dinámico del mercado-, sino que ha fundamentado su decisión en informes previos de la extinta CMT que se referían a la necesidad de actuar ex ante en determinados mercados lo que no es trasladable miméticamente a la intervención ex post propia de los expedientes sancionadores. En resumen, como se ha visto, la Sala reprocha a la CNMC el déficit de motivación tanto en relación con la delimitación de un mercado exclusivo para la terminación de mensajes SMS y MMS como con la delimitación de un mercado para cada red de operadores.

Por su parte el abogado del Estado sostiene, en resumen, que no es posible acudir a las sentencias europeas que se citan como jurisprudencia para anular una resolución de la CNMC por falta de motivación, sin razonar por qué no resulta procedente acudir a informes previos de la CMT y sin explicar qué datos o criterios deben utilizarse para la delimitación de los mercados relevantes, lo que comporta, en cierta forma, un vaciamiento de la actuación de la CMT. Plantea asimismo el interrogante de si la apreciación (valoración) por la jurisdicción de la delimitación de mercados relevantes realizada por la CNMC le permite realizar un análisis exhaustivo y, en qué grado, de los elementos que han sido considerados por los organismos reguladores y supervisores.

Planteada en estos términos la controversia no es posible obviar que se invoca la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar. El citado precepto establece una presunción de interés casacional objetivo respecto de aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2016 )-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

Ciertamente, hemos manifestado en otras ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017) y de 25 de mayo de 2017 (RCA 1132/2017)- que esta presunción no tiene un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando «se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proección a otros litigios». En este caso, sin embargo, contra lo pretendido por la parte recurrida en su escrito de oposición, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable- pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso.

En efecto, lo que en definitiva cuestiona el abogado del Estado es cuál ha de ser el ámbito y la extensión del control jurisdiccional de las resoluciones dictadas por la CNMC en relación con apreciaciones económicas complejas; en particular, el grado de exhaustividad del control sobre los elementos tenidos en cuenta por la autoridad reguladora. Y en directa relación con lo anterior, se plantea cuáles son los criterios que ha de tener en cuenta la CNMC para la delimitación del mercado relevante, a los efectos de dilucidar si se aprecia una posición de dominio y su eventual abuso, y hasta qué punto resulta trasladable la jurisprudencia europea sobre el carácter reciente de los datos ( fresh analysis) y la posibilidad de que el órgano judicial pueda anular una delimitación realizada por una autoridad reguladora -que ejerce, en cierto sentido, una discrecionalidad técnica- por falta de motivación o falta de pertinencia de los datos utilizados.

Ciertamente, la sentencia recurrida, para concluir que la resolución recurrida es inconsistente y no tiene una motivación suficiente, se basa en la declarado, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 15 de febrero de 2005, asunto C-12/03 P, que tuvo por objeto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 25 de octubre de 2002, Tetra Laval/ Comisión ( T-5/02 , Rec. p. II-4381), y de la que, en lo que aquí interesa, merecen destacarse los siguientes apartados:

37 Mediante su primer motivo, la Comisión impugna la sentencia recurrida en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia le impuso la exigencia de que, al adoptar una decisión que declara una operación incompatible con el mercado común, debe basar su argumentación en un nivel probatorio y en una calidad de las pruebas que resultaban incompatibles con las amplias facultades de que dispone cuando lleva a cabo valoraciones de carácter económico. De este modo, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia la infracción del artículo 230 CE al rebasar el nivel de control que le reconoce la jurisprudencia y, en consecuencia, al haber aplicado indebidamente en el caso de autos el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento al establecer una presunción de legalidad en favor de determinadas operaciones de concentración. [...] 39 Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez comunitario deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Un control de este tipo es aún más necesario cuando se trata de un análisis prospectivo que viene exigido por el examen de un proyecto de concentración que produce un efecto de conglomerado. [...] 45 De estos diferentes elementos se desprende que el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en ningún error de Derecho al recordar los criterios del control judicial que ejerce o al precisar la calidad de las pruebas que ha de aportar la Comisión para demostrar que concurren los requisitos del artículo 2, apartado 3, del Reglamento. [...] 48 De los mencionados ejemplos se deduce que el Tribunal de Primera Instancia llevó a cabo el control que le incumbía y que ha sido descrito en el apartado 39 de la presente sentencia. Dicho Tribunal hizo constar y motivó las razones por las que le pareció que las conclusiones de la Comisión adolecían de inexactitud en la medida en que se basaban en elementos insuficientes, incompletos, poco significativos y discordantes

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A la vista de lo anterior, y sin olvidar que el nuevo artículo 4 bis LOPJ , introducido por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, prescribe que «1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», resulta conveniente un pronunciamiento de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo.

Apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en (i) esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea emanada sobre esta materia, la extensión y límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición, y (ii) determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,