ATS, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:1437A |
| Número de Recurso | 2201/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2201/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2201/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Cristina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1283/2014 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 941/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Parla.
Mediante diligencia de ordenación de 14 de junio de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2017 se tuvo por parte en los presentes autos al procurador D. Enrique José Thomas de Carranza Méndez de Vigo, en nombre y representación de D.ª Cristina , personándose en concepto de recurrente. El recurrido D. Diego no ha comparecido en esta Sala. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al hallarse exenta.
Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 2 de enero de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones al no estar personada. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 23 de enero de 201717 ha dictaminado que procede la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, y con acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El escrito de interposición de recurso de casación se estructura a modo de escrito de alegaciones, sin encabezamiento alguno, siendo el cauce escogido el del art. 477.2.3º LEC , por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto la STS núm. 427/2015 de 10 de julio de 2015 "en cuanto a los informes sicosociales de la menor y exploración de la misma se denuncia la infracción del art. 92 CC instados por esta parte unido a la infracción de la jurisprudencia del TS, al acordar guarda y custodia compartida en contra del criterio de la madre y voluntad de la menor que no ha sido oída, sin informes que lo avalen". Luego dentro de lo que titula "breve extracto de su contenido" impugna que se haya acordado la guarda y custodia compartida contraviniendo la doctrina contenida en SSTS de 25 de abril de 2014 , 29 de abril de 2013 y 10 de julio de 2015 , ya que no se ha valorado adecuadamente el interés de la menor por cuanto ni ha sido oída ni se ha acordado la práctica de informe psicosocial que aconsejara cuál era la opción más beneficiosa para la menor. En el desarrollo del motivo, con cita de la STS de 25 de abril de 2014 , sobre los criterios para adoptar la guarda y custodia compartida, refiere que en el presente caso no concurren los factores para acordarla, insistiendo en que debe acordarse la exploración de la menor y la práctica del informe pericial, interesando que se reciba el pleito a prueba.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación no puede ser admitido por las siguientes razones: incumplimiento de los requisitos del recurso de casación ( artículo 483.2.2.º LEC ), con estructura de escrito de alegaciones, sin clara expresión, numeración y separación de los motivos de casación y carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ).
El recurso de casación, de naturaleza extraordinaria, no puede estructurarse como un escrito de alegaciones en el que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción. Esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión. El cuerpo del escrito ha de contener partes perfectamente diferenciadas, en la primera se deberá precisar la norma que le habilita para interponer el respectivo recurso, en la segunda parte han de exponerse los motivos del recurso. Cada motivo constará de un encabezamiento y de un desarrollo. El encabezamiento debe condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, siendo preciso citar la norma infringida, resumir la infracción cometida y en el recurso de casación por interés casacional, la modalidad de interés casacional invocada. Luego en el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo, siendo su objeto la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso. No podrá apartarse del contenido esencial del encabezamiento y deberá tener la razonable claridad expositiva para permitir la identificación del problema jurídico planteado y para fundamentar adecuadamente la infracción del ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma, derecho fundamental, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso que se denuncien como vulnerados.
En el presente caso la parte recurrente confecciona su escrito de interposición con absoluta falta de claridad y precisión, como si de un escrito de alegaciones se tratase, sin articularlo en motivos y sin distinguir correctamente entre encabezamiento y desarrollo, mezclando cuestiones sustantivas, relativas a la guarda y custodia con otras procesales, concernientes a la prueba de exploración de menor y pericial que le fue denegada o que no se pudo practicar.
En todo caso y al solo objeto de dar respuesta al tema de la guarda y custodia planteado, el recurso no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. Así, se ha determinado por esta Sala reiteradamente que:
[...]El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
( SSTS de 27 de abril 2012 , Rec. 467/2011 , de 29 de junio de 2012 , Rec. 1554/2011, de 7 de junio de 2013 , Rec. 1128/2012 ), y que en los supuestos en los que se determina la procedencia de una guarda y custodia exclusiva o monoparental, la revisión en casación «solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS de 9 marzo de 2012, Rec. 113/2010 , con cita de las SSTS de 22 julio de 2011, Rec. 813/2009 y 21 julio de 2011, Rec. 338/2009 . Y ello por la razón de que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( STS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011 , la STS de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011 , y más recientemente la STS de 9 de octubre de 2015 ). Y así, no resultaría contraria la doctrina de esta Sala: «la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )» ( STS 9 de mayo de 2017, Rec. 1432/2016 )[...].».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial, al confirmar la decisión del juzgado, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada y valorando el interés de la menor que la misma, de 7 años, se encuentra adaptada al sistema de custodia compartida acordada con anterioridad, habiéndose desarrollado durante este tiempo la alternancia en las estancias con uno y otro progenitor de manera satisfactoria y con naturalidad, sin producirse alteración o disfunción alguna en la menor, manifestando el padre en el interrogatorio practicado que la niña se encuentra estable y desarrolla su vida cotidiana con total normalidad, sin que los argumentos de la madre para revocar la decisión adoptada resulten justificados y convincentes, como se corrobora del informe aportado como diligencia final. Por tanto, la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de mantener la guarda y custodia compartida, no se opone a la jurisprudencia de esta sala, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente (en este sentido la sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo que cita la 263/2016, de 20 de abril).
Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el art. 92 CC , en relación con el art. 9 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2010, rec 1914/2006 , y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007 , citadas en la de 27 de septiembre de 2012 , para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.
Esta Sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 . Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada".
La sentencia de 4 de noviembre 2013 declara que "la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ellos, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor".
En el caso, estamos ante una niña, Irene, que en el momento en que se formula la demanda tenía 5 años, por lo que no se consideró pertinente acordar su exploración, atendiendo a su edad y madurez.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada ante esta sala no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Cristina contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1283/2014 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 941/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Parla, sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
