ATSJ Cantabria , 6 de Febrero de 2018
| Ponente | JUAN PIQUERAS VALLS |
| ECLI | ES:TSJCANT:2018:1A |
| Número de Recurso | 263/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación autonómico |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942 35 71 24
Fax.: 942 35 71 35
Modelo: 00096
Procedimiento Ordinario 0000214/2015 - 00
Proc.: RECURSO CASACIÓN ORDINARIO
Nº: 0000263/2017
NIG: 3907533320150000205
Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santander Ponente: Juan Piqueras Valls
Intervención:
Demandante
Demandante
Demandado
Interviniente:
Marina
Moises
GOBIERNO DE CANTABRIA
Procurador:
IGNACIO CALVO GÓMEZ
IGNACIO CALVO GÓMEZ
A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE
JUAN PIQUERAS VALLS (PONENTE)
MAGISTRADOS
Dª. CLARA PENÍN ALEGRE
Dª. PAZ HIDALGO BERMEJO
En Santander, a 06 de febrero del 2018.
DOÑA Marina y DON Moises interpusieron "Recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto ... frente a la Orden SAN72072015, de 9 de marzo, por la que se convoca el concurso de méritos para la autorización de nuevas oficinas de farmacia en Cantabria". Posteriormente extendió el recurso a la Resolución desestimatoria expresa.
El recurso fue tramitado por la Sala como PO 214/2015 y se resolvió por sentencia desestimatoria, de fecha 20 de abril de 2017 .
La sentencia se basa en que el cómputo de la población realizado por la Administración sobre datos oficiales de 2011 no ha sido desvirtuado por los recurrentes, por lo que no cabe cuestionarlo a efectos de la autorización de nuevas oficinas de farmacia ( art. 22.2, Ley 7/2001 ). Tampoco se ha vulnerado el art. 21.2 de la Ley 7/2001, pues una delimitación de conjunto no excluye ninguna ubicación posible y es más respetuosa con la libertad de empresa y de establecimiento.
DOÑA Marina preparó recurso de casación exponiendo en su escrito que concurrían los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad y que la sentencia impugnada incurre en las infracciones siguientes: Uno: Vulneración de los arts. 2.2 y 21 de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria ; Dos: Vulneración del art. 21 y 34.1 de la Ley de Cantabria 7/2001, y Tres: Vulneración del art. 21.2 de la misma Ley 7/2001.
La parte recurrente aduce, en síntesis, las razones siguientes:
- Al amparo del art. 88.1.d de la LJCA : la sentencia confirma la Orden SAN/20/2015 a pesar de que la misma, contraviniendo el art. 21.1. de la Ley 7/2001 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 17/04/2012 y 03/11/2014 ), se basa en datos de 2011 que no se refieren al momento de solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia y los datos se extraen del INE en vez del Padrón Municipal como exigen el art. 21.1.a de la Ley 7/2001 y la Jurisprudencia ( SSTS de 28/05/2013 y 23/02/2010 y las que citan).
- Al amparo del art. 88.1.d de la LJCA, pues la sentencia vulnera los arts. 21 y 34.1 de la Ley 7/2001 al computar las viviendas de segunda residencia sin tener en cuenta la Jurisprudencia del TS sobre la ponderación del porcentaje de ocupación y los días de permanencia ( STS de 03/11/2014 ) y
- Al amparo del art. 88.1.d de la JCA denuncia la vulneración del art. 21.1 de la Ley 7/2001, pues resuelve la falta de determinación de la ubicación de las dos oficinas de farmacia nos. 29 y 30 (Z.F. 100) afirmando que " la administración es libre para acordar la nueva ubicación ". Esta doctrina contraviene la STJUE de 01/06/2010 (Blanco Pérez y Charo Gómez) y no es acorde con la sentencia 189/2009 del TSJ Canarias.
Los recurrentes justifican la existencia de interés casacional objetivo para formación de jurisprudencia ya que, de una parte, el objeto del recurso es un acto del Consejo de Gobierno de Cantabria ( art. 88.3.e de la LJCA ) y, de otra, la doctrina fijada sobre el cómputo de los datos de población y la ubicación de las nuevas oficinas de farmacia, justificadas por el cómputo de población flotante, puede ser gravemente dañosa para los intereses generales.
Por último, indica que las infracciones normativas han sido relevantes y determinantes en la decisión judicial impugnada.
La Sala tuvo preparado el recurso, por mayoría, mediante auto de fecha 14/07/2017, por entender que, abstracción hecha de errores materiales en la identificación de ciertas normas procesales, el escrito de preparación " cumple las exigencias del art. 89.2 LJCA desde una perspectiva formal y externa". El Auto justifica extensamente la recurribilidad de las sentencias de la Sala en casación autonómica, basándose en lo dispuesto en el art. 86.3 de la LJCA en relación con el art. 152.2 de la C.E . y en la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómico.
La Sala emitió opinión sucinta favorable a la existencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en función de la relación existente entre el art. 88.3.e de la LJCA y los arts. 21.2 y 22.2 de la Ley de Cantabria 7/2001 .
El Auto tiene un voto particular contrario a tener por preparado el recurso. La diferencia se basa en la irrecurribilidad en casación autonómica de las sentencias de la Sala, por entender que la falta de regulación
legal ( art. 86.3 de la LJCA ) se integra en un contexto normativo, en la naturaleza del recurso de casación y en una realidad judicial que excluye del ámbito de la casación autonómica dichas sentencias.
Las actuaciones fueron remitidas a esta Sección de Admisión ante la que se personó la Administración autonómica demandada. El Gobierno de Cantabria se opuso a la admisión a trámite del recurso de casación preparado por la parte demandante por entender que la presunción de interés casacional ex art.
88.3.e de la LJCA es susceptible de desvirtuarse y que, en el presente caso no concurre interés casacional objetivo para formar jurisprudencia. La carencia de interés casacional se deriva, de una parte, de la doctrina reiterada que viene manteniendo la Sala en la materia y, de otra parte, de que la infracción de normas regulada en el art. 88.2.b de la LJCA se remite (...dichas...) exclusivamente a normativa estatal o comunitaria, preceptos ajenos a la casación autonómica.
La presente resolución tiene por objeto determinar la admisión o inadmisión del recurso de casación preparado por la parte actora. El Tribunal deberá analizar el escrito de preparación en relación a los siguientes extremos:
- Concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada
- Cumplimiento de las exigencias del art. 89.2 de la LJCA
- Juicio de relevancia de las infracciones denunciadas respecto a la decisión impugnada, y
- Existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ( art. 90.4 LJCA )
La admisión a trámite del recurso implica la determinación de la cuestión o cuestiones que presentan interés casacional objetivo y la identificación de las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación.
La Sala estima unánimemente que, en el presente caso, concurren los elementos reglados de plazo y legitimación y, por mayoría, que la resolución impugnada es recurrible por esta vía ( art. 89.2.a LJCA ) pues la interpretación lingüística, sistemática, sociológica y teleológica del art. 86 de la LJCA en relación con la nueva regulación del recurso de casación introducida por la Disposición Final Tercera de la LO 7/2015 evidencia que las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo son susceptibles de ser recurridas en casación autonómica, como declara el Auto que tiene por preparado el recurso ( ATSJ Cantabria 20/06/2017 y 29/01/2018 ).
El Tribunal estima, además, que concurren todas las exigencias formales reguladas en el art. 89.2 de la LJCA, pues la propia parte demandada reconoce la subsanabilidad e intrascendencia del error material de citar el art. 88.2.d en lugar del art. 88.2.b. Máxime en un contexto de invocación del art. 89.3.3 de la LJCA y a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en los Autos de 18/12/2017, 13/11 / y 4/7/2017 .
La Sala deberá, por tanto, analizar el escrito de preparación respecto a las razones de fondo que, según el mismo, justifican el juicio de relevancia y la existencia de interés casacional objetivo.
El juicio de relevancia exigido por el art. 89.2.b de la LJCA tiene por objeto la relación existente entre la infracción imputada y la decisión impugnada. La Ley exige que la infracción haya sido relevante y determinante de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. Esta relación viene impuesta por la naturaleza de la casación y su función nomofiláctica y se proyecta en la determinación de las cuestiones de interés casacional y la identificación de las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación.
Por último, el interés casacional objetivo constituye el elemento esencial para la admisión del recurso, pues la nueva regulación:
-
Abandona el sistema reglado de admisión por motivos tasados y
-
Establece un sistema de admisión mixto en el que concurren
- Un elemento formal: El escrito de preparación que debe reunir los requisitos exigidos en el art. 89.2 de la LJCA, cuya piedra angular es el juicio de relevancia ( art. 89.2 LJCA )
- Una relación enunciativa de motivos susceptibles de constituir interés casacional objetivo, que justifique la admisión y que deberá siempre ser motivado ( art. 88.2 LJCA ) y
- Una relación exhaustiva de motivos que gozan de presunción legal de interés casacional iuris tantum ( art.
88.3.a, c, d y e LJCA ) o iuris et de iure ( art. 88.3.b LJCA )
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