STS 252/2018, 19 de Febrero de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 24/2014, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 9 de septiembre de 2015 , cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Uceda Blasco en representación de IBERDROLA COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO S.A.U. contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Secretario de Estado de Energía contra el apartado segundo de la Resolución de 24 de septiembre de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, que revisa el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a partir de 1 de octubre de 2013 debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen a la recurrente las costas procesales causadas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO S.A.U. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de octubre de 2015 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 13 de noviembre de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Secta de la Sala lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en el procedimiento Ordinario 246/2014, y en mérito de cuanto antecede se dicte Sentencia por la que, dfe conformidad con el artículo 95.2 c ) y d) de la LJCA , se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del artículo 88.1 c) y d) (quebrantamiento por la Sentencia de instancia de las formas esenciales por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, respectivamente) y, en consecuencia, case la Sentencia -Recurrida y dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda.

Por Primer Otrosí solicita desglose y devolución del poder general para pleitos que acompaña.

Por Segundo Otrosí manifiesta que no considera necesaria la celebración de vista pública.

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Por providencia de fecha 13 de enero de 2016 se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2016, se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso a las representaciones procesales de las partes recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.; ENDESA, S.A. y OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. (OMIE), para que en el plazo de treinta días formalicen sus escritos de oposición, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el 15 de febrero de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó SOLICITANDO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto para resolverlo mediante sentencia que LO DESESTIME, CONFIRMANDO LA SENTENCIA RECURRIDA e imponiendo a la recurrente el pago de las costas precesales causadas en este recurso.

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Por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2016, se acuerda unir al recurso de su razón el escrito de oposición del Abogado del Estado y declarar caducado el trámite de oposición concedido a los recurridos EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A., ENDESA, S.A. y OMI-POLO ESPAÑOL, S.A., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de 28 de abril de 2016, se acuerda, una vez oídas las partes recurridas, que no procede la incorporación a las actuaciones en formato papel de las sentencias aportadas por la parte recurrente con su escrito de fecha 13 de abril de 2016, y, siendo su presentación telemática, devuélvase, toda vez que son sentencias dictadas por esta misma Sala y Tribunal con fecha 3 de noviembre de 2015, en los recursos ordinarios 395/2014 y 396/2014 , dado que la Sala es conocedora de su propia jurisprudencia.

Por providencia de fecha 30 de octubre de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 6 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación .

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de septiembre de 2015 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado ante el Secretario de Estado de Energía contra el apartado segundo de la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 24 de septiembre de 2013, por la que se revisa el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a aplicar a partir de 1 de octubre de 2013.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La actora plantea una serie de cuestiones en su demanda, que han de ser examinadas. La problemática básica parte de que la Orden 1659/2009 no establece el margen de comercialización fijo, o MCF, sino que establece en su DT tercera que será de 4 euros KW y año, de modo que puede ser revisado. Se ha hecho referencia esta DT que disponía que:

"1. El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el art. 8.2, para cada una de las tarifas de último recurso apartir de 1dejulio de 2009 será de 4 Euros/kW y año.

La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste deproducción de energía.

La Tarifa de Último Recurso se calcula según el art. 18 de la LSE sobre la base de los siguientes conceptos: coste de producción de energía eléctrica, peajes de acceso y costes de comercialización que correspondan.

El recurrente parte de que este margen se ha mantenido inalterado en 4 euros KW contratado/año desde 2009, y entiende que es absolutamente insuficiente. Su argumentación se centra en realidad en este punto concreto puesto que impugna el apartado de la resolución que detalla los preciso del término de potencia y del término de energía activa de las tarifas de último recurso aplicables a partir de 1 de octubre de 2013, y fija unos valores.

Este es el tema básico de su recurso. En primer lugar considera que deben revisarse estos márgenes para cubrir sus costes de manera razonable teniendo en cuenta la insuficiencia de la cantidad de la que parte, y sobre ello se centra su argumentación y su informe pericial, ratificado en este recurso, y en el que los Sres. Juan Francisco y Amadeo concluyen que la recurrente no ha recuperado costes soportados y no ha obtenido un margen de beneficio razonable.

Se refiere al art. 15 de la LSE que dispone que :

"1. Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a los peajes y los precios satisfechos.

2. Los costes de las actividades reguladas, incluyendo entre ellos los costes permanentes de funcionamiento del sistema y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, serán financiados mediante los ingresos recaudados por peajes de acceso a las redes de transporte y distribución satisfechos por los consumidores y los productores, así como por las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado.

3. Para la determinación de los peajes y precios se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico.

Partiendo de este precepto entiende infringido el principio de transparencia, principio también recogido en la Directiva 2009 antes citada.

La CNE elaboró un Informe que obra en el expediente administrativo, para determinar el coste estimado de la energía a incorporar en el cálculo de la tarifa de último recurso del tercer trimestre de 2013, de acuerdo con la Orden ITC 1659/2009. En el mismo se detallan los distintos conceptos que deben tenerse en cuenta para el cálculo necesario.

Ciertamente la tarifa de último recurso se configura como instrumento de la obligación de servicio universal, derivada de la Directiva 2003 y la 2009/72, tal como detallaba el apartado 2 del art. 3 de la citada norma y al que anteriormente se ha hecho referencia. De hecho en este precepto se establece que los Estados miembros podrían imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente" y por ello la tarifa se configura como una garantía de suministro dentro de estas obligaciones.

El principio de transparencia que el recurrente entiende vulnerando se centraría en que no se acompaña de un informe que permita descifrar el coste de comercialización y analizar si son suficientes y razonables. El informe aportado en el expediente de la CNE establece la aplicación de la fórmula de la Orden para la determinación del coste estimado de la energía a incorporar en las tarifas, y lo cierto es que la recurrente se centra en las pérdidas en que ha incurrido en la cuenta de resultados TUR ELECTRICIDAD, según el informe pericial que aporta. Es decir, lo que en realidad se cuentona es la cantidad fijada que se mantiene desde 2009 en 4 euros kW año.

Este dato no es suficiente para considerar que se vulnera el principio de transparencia como se aduce. De hecho, la propia actora alega que laTUR produjo pérdidas en 2010 y 2011 que se compensaron con los beneficios de otras actividades de IBERCUR, sin embargo a partir de 2012 ha incurrido en resultado de explotación negativos y no se compensaron las pérdidas con otras actividades. Sin cuestionar sus conclusiones, lo cierto es que ello no implica a priori que el apartado segundo de la Resolución, que es el impugnado, incurra en vulneración de los principios de transparencia alegados. Por el contrario se detallan los cálculos y fórmulas en base a la Orden ITC en el informe aportado por la Comisión Nacional de la Energía, y sobre su base se calcula el margen

En el mismo sentido alega la actora que se infringen los principios de objetividad y suficiencia como manifestación del principio de libertad de empresa. Se refiere la actora a una Propuesta de la CNME para fijar un procedimiento para la determinación del precio de la electricidad tras la anulación de la 25" subasta CESUR, ahora bien, precisamente esta propuesta parte de que la actividad de los CUR tiene una retribución regulada, y por tanto libre de riesgo, y considera que ha de establecerse un mecanismo de cobertura para el año 2014 de modo que no se ve afectado. En fin, la situación a que se refiere esta propuesta es la posterior a la aquí examinada y viene a poner de relieve que el tema de preciso se examina y revisa constantemente en atención a los distintos intereses en conflicto. Y sin perjuicio de que de la recurrente en su condición de empresa tiene derecho a obtener una margen razonable de ganancias, esto no implica que el importe fijado sea contrario a los principios que se citan, cuando por lo demás, la resolución parte de la normativa de base que establecía una cifra determinada, y si bien puede cuestionarse esta precisa cifra, por razones de todo tipo, subyace en la cuestión un margen de decidíos política y de adaptación a la situación económica del momento.

Toda la argumentación de la actora en cuanto a los precios inferiores a costes, que perjudica la competencia y cierra el mercado debe relacionarse con la decisión concreta de mantener el importe que en definitiva se cuestiona. En realidad, lo que se plantea es que el mantenimiento de estos costes ha dado lugar a que la actora sufra pérdidas que si bien se han compensado en un principio, luego no ha sido posible por la situación económica general en definitiva. Pero esta cuestión no implica que la resolución no sea conforme con el ordenamiento jurídico como se pretende.

La metodología para determinar la TUR se contiene en el art. 7 del RD 485/2009 la disposición concreta sobre la determinación de la TUR y en su apartado 3 establece que "3. La Dirección General de Política Energética y Minas revisará al menos semestralmente el coste de producción de energía eléctrica aplicando la metodología establecida en el apartado 1 anterior. Este coste será el que deforma automática integrará la Dirección General de Política Energética y Minas en la revisión de las tarifas de último recurso, a ios efectos de asegurar su aditividad. Para ello, la Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta concreta en la que se determine para cada tramo tarifario la cuantía correspondiente a su precio máximo y mínimo. "

Por tanto, se fija un procedimiento de revisión que parte de una propuesta de la Comisión, que en este caso consta como se desprende del informe de la CNE que obra en el proveimiento. Pero este sistema no implica que obligatoriamente se actualice la tarifa sino que se fija sobre la base de los datos que se aportan y con el cálculo establecido.

[...] la DT tercera de la Orden ITC 1659 de 2009, después de fijar el coste de kw año disponía que: La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía. "

Esta Disposición no supone como alega la recurrente que la Dirección General deba revisar el margen de comercialización, puesto que en primer lugar, lo condiciona a que se revise el coste de producción y además, la norma dice "podrá" lo que implica una decisión que se adoptará en cada caso.

Sobre este concreto aspecto, la Sentencia dictada por esta Sala, Sección octava, en fecha 24 de marzo de 2015, rec. 611/2013 , que examina un supuesto semejante al aquí analizado recoge la siguiente fundamentaron;

"SEXTO- Denuncia la representación procesal de E.ON CUR que el MCF de 4k euros/Kw7año adoptado inicialmente para 2009 en la Disposición Transitoria Tercera de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, se ha repetido por la Dirección General de Política Energética y Minas en los sucesivos periodos para los que ha ido aprobando nuevas TUR, y en particular en las Resoluciones recurridas en este procedimiento, sin realizar la más mínima verificación o averiguación sobre la adecuación de ese importe a los tiempos actuales, pese a la previsión de actualización contenida en la propia Orden ITC/1659/2009, incumpliendo la obligación de asegurar la aditividad de las TUR.

Es cierto que la Disposición Transitoria Tercera de la citada Orden dispone que "La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF. cuando revise el coste de producción de energía"y que no se ha llevado a cabo dicha revisión del referido margen de comercialización.

Ahora bien, hemos de convenir de nuevo con la Administración demandada en que la Disposición Transitoria Tercera de la Orden/ITC/1659/2009 no contiene un mandato para que por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas se proceda a revisar el MCF, cuando revise el coste de producción de energía, para el que, en cambio, si se establece, de forma imperativa y expresa dicha obligación de revisión en el art" 7.3 del R.D. 485/2009 , al disponer que por parte de la Dirección General del ramo se proceda a su revisión, al menos semestralmente, aplicando la metodología establecida en el apartado 1 anterior.

Asi las cosas, la falta de actualización del MCF carece de la transcendencia anulatoria pretendida por la parte recurrente. "

Esta argumentación se comparte íntegramente por esta Sección, puesto que como se avanzaba no existe una obligación de actualizar los márgenes en cada caso, sino que la obligación es de revisar el coste de producción de energía, y en caso de considerarse el mantenimiento del margen, no se vulnera por ello la normativa aplicable.

La Orden de 2009 establecía el valor del margen de comercialización para cada tarifa desde el 1 de octubre de 2009 en 4 euros kw año, y el apartado segundo faculta a la DGPEM para su revisión. El recurrente entiende que es una actividad reglada, es decir, que no se faculta para que pueda revisar o no sino que ha de hacerlo permitiendo que se la DG quien lleve a cabo esta actividad. Sin embargo, el contenido de la Disposición es claro y no contiene un mandato específico para que se revisen los márgenes. Esto dependerá de todos los factores que han de tenerse en cuenta y que en este caso, se detallan en los informes de la CNE. De hecho el art 16 del a Orden dispone que "La Dirección General de Política Energética y Minas, de acuerdo con el art. 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , y lo establecido en el capítulo III de esta orden, al aprobar el coste de producción de energía eléctrica establecerá los precios de los términos de potencia y energía, activa y reactiva, a aplicar en cada periodo tarifario de las diferentes tarifas." Por tanto, la disposición transitoria tercera posibilita que la DGPEM revise el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía. Es evidente que esta DT ha de ponerse en relación con el art. 16 antes citado, y no es que pueda hacerlo la Dirección General en el sentido de que se le dé la competencia para ello, puesto que la tiene atribuida, sino que puede revisar estos márgenes en su caso. Es una facultad claramente otorgada que no implica obligatoriedad de la revisión como se aduce por la parte actora.

[...] Se alega que se vulnera el principio de no discriminación y de igualdad. Y ello en base a que se hace un trato diferenciado con respecto a s sector del gasto, puesto que la situación de las empresas CUR de electricidad y las de gas es equiparable y homogénea. Entiende que se dan los presupuestos para entender vulnerando el derecho a la igualdad, del art. 14 de la CE en este tema concreto Añade que la propia CNE en su informe 15/2009 hizo referencia a la similitud entre ambas actividades y no existe una justificación objetiva de modo que se produce una desproporción para ¡as empresas de electricidad. Sin embargo, si bien es cierto que existen similitudes entre ambas empresas, los costes de comercialización de la TUR del gas se fijan con arreglo a sus parámetros. Es decir, si bien tienen una base común como suministro de electricidad y gas, energético en definitiva, la situación concreta es diferente, y así se pone de relieve por la Administración demandada en su escrito, cuando se refiere a la diferencia entre el suministro eléctrico como servicio público universal, y el gas es actividad de interés económico general, según el art. 2 de la 34/1998. El suministro eléctrico afecta a todos absolutamente, sin embargo no ocurre esto con el sector del gas que es más reducido y con números de consumidores inferiores. Por tanto, los cálculos a realizar para la fijación o modificación de tarifas son diferentes y partes de situaciones diferentes

El recurrente en su escrito de conclusiones se opone a esta argumentación, y parten de su informe pericial, y se refieren al informe 1572009 de la CNE, sin embargo, sin perjuicio de sus similitudes, se trata de sectores diferentes, y los distintos datos para el cálculo de las tarifas no son los mismos. Los niveles de costes de comercialización son diferentes, y lo cierto es que no se aprecia la diferencia de trato que vulnere el derecho de igualdad, y la metodología para determinar la TUR en el sector eléctrico se detalla en el art. 7 del RD 485/2009 y se desarrollaba en la Orden ITC 1659/2009

Se alega también infracción del principio de no afectación al mercado, insistiendo en que la TUR debe recoger los costes en que incurre un comercializador eficiente, aspectos que no se cuestionan con carácter general pero que no pueden conducir a la anulación del apartado cuestionado en la Resolución impugnada, Entiende el recurrente que la TUR debe ser tal que un comercializador libre que organice sus recursos de mene eficiente sea capaz de competir el mercado con ei CUR. Y esto no sucede en e! caso de que el margen incluido en la CUR sea insuficiente.

Sin embargo, esto nuevamente incide en la actualización del MCF que es el tema cuestionado y en definitiva las pérdidas que la parte entienden producidas por la falta de ecualización. De hecho en su pretensión solicita que se fije una nueva tarifa que permita obtener un margen suficiente. En este sentido y como recuerda esta Sala en la citada Sentencia de la Sec. Octava, cuando dice.

"OCTAVO.- Debe ser desestimado también el motivo de impugnación que sostiene que E.ON CUR., como comercializador de electricidad sujeto a condiciones de servicio público, tiene derecho a que se le retribuya plenamente por el coste que soporta por su prestación puesto que E.ON, como comercializadora de Tarifa de Último Recurso, tiene derecho a la retribución establecida con carácter general conforme a la metodología establecida en el RD 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica y en la Orden/ITC/1459/2009, no pudiendo prosperar una pretensión que, en definitiva, lo que busca es la determinación, "ad hoc" de una tarifa de último Recurso para la empresa recurrente, atendiendo a sus singulares circunstancias. "

En fin, las alegaciones sobre tos márgenes de beneficio que se consideran relevantes, en referencia a los porcentajes establecidos en Reino Unido, no son en modo alguno relevantes en este caso puesto que se establecen unos márgenes con unos cantidades determinadas sobre la base de las posibilidades existentes y asumibles. También la Sentencia de esta Sala antes citada en este sentido contiene un pronunciamiento asumible por esta Sección cuando dice que:

"SÉPTIMO.- Tampoco las alegaciones relativas a que la falta de actualización del MCF de la Tarifa de último Recurso ha determinado importantes pérdidas económicas a E.ON CUR constituyen motivo de anulación de las resoluciones recurridas en este procedimiento, todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a la parte recurrente para que pueda ejercitar las acciones legales que estime convenientes en orden a obtener el resarcimiento de los daños que considera que le ha podido ocasionar la falta de actualización por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas del tantas veces citado Margen de Comercialización Fijo de la Tarifa de Último Recurso en los periodos a los que se contraen las Resoluciones impugnadas, y que deberán ejercitarse en el correspondiente procedimiento administrativo regulado en los artículos 139 y ss de la lev 30/1992 . "

En fin, el recurso ha de ser desestimado. El informe pericial aportado tiene un alcance exclusivamente económico y sobe tales bases se realizan apreciaciones que parten de la disminución del nivel de negocio, del margen bruto que se dedujo sustancialmente de aspectos semejantes. Del informe se desprenden también una serie de problemas derivados de la situación general como parece razonable, ahora bien sin cuestionar estos extremos, no puede por ello anularse la disposición impugnada, y en modo alguno sustituir el cálculo efectuado por la Administración competente por un criterio de lo que se considera adecuado para los intereses del a actora. Se hacen una serie de precisiones sobre que el beneficio obtenido por la actora no puede considerase razonable de acuerdo con el mercado, pero ello en modo alguno conduce a anular la disposición que se impugnan y además los informes de la CNE son especialmente relevantes en este sentido, puesto que no solo tienen encuentra los intereses económicos concretos, que siendo totalmente dignos de relevancia y protección no implican la anulación de la resolución.

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El recurso de casación se articula en la formulación de nueve motivos de casación, que se fundan todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, salvo el último motivo, que se desarrolla al amparo del artículo 88.1 c) del citado texto legal .

En el primer motivo de casación se denuncia la infracción de la disposición transitoria tercera de la Orden de 2009 (Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica).

En el desarrollo del motivo se cuestiona que la sentencia de instancia considere que la potestad de modificación del margen de comercialización fijo (MCF) no era reglada, sino completamente discrecional, y que sostenga que no existe una obligación de actualizar los márgenes en cada caso, sino que la obligación es de revisar el coste de producción de energía y que en caso de mantenimiento del margen no se vulnera la normativa aplicable.

El segundo motivo de casación, que se formula con carácter subsidiario, denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la «ilegalidad por omisión», debido a la ilegalidad sobrevenida de la disposición transitoria tercera de la Orden ITC de 2009.

El tercer motivo de casación se fundamente en la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la infracción de la jurisprudencia que veda las valoraciones de la prueba que resulten ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias a las reglas de la sana crítica.

El cuarto motivo de casación se sustenta en la infracción de los principios de objetividad, suficiencia y libertad de empresa reconocidos en el artículo 38 de la Constitución , en el artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico , en el artículo 3 de la Directiva de 2009 y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El quinto motivo de casación se basa en la infracción del principio de transparencia reconocido en el artículo 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico y en el artículo 3 de la Directiva 2009, y en la Comunicación de la Comisión de la Unión Europea de 2011, así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se arguye que la sentencia de instancia no tiene en cuenta que la determinación del MCF adolece de falta de transparencia y no es controlable, ya que se fijó por la Administración sin explicación alguna sobre los parámetros precisos que condujeron a la adopción de ese concreto valor mediante la Orden de 2009.

El sexto motivo de casación denuncia la infracción del principio de proporcionalidad reconocido por la Directiva de 2009 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional.

Se cuestiona la sentencia recurrida en cuanto implícitamente rechaza que el MCF tenga que ser proporcionado, al afirmar que la Administración no está obligada a ajustar el MCF a los costes de la CUR y sostener que en la determinación del MCF influyen opciones de naturaleza política

El séptimo motivo de casación se fundamenta en la infracción del principio de no discriminación e igualdad reconocido en la Directiva de 2009, en el artículo 14 de la Constitución , y en el artículo 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se expone que no existe ninguna justificación para que IBERCUR y el resto de comercializadoras de último recurso (CUR) perciban una retribución inferior a la de sus homólogos en el sector del gas natural.

El octavo motivo de casación se sustenta en la infracción del principio de no afectación al mercado reconocido por el artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico .

El noveno motivo de casación se sustenta en la infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 2187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto la sentencia recurrida adolece de incongruencia, al no pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria esgrimida en la demanda.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El noveno motivo de casación, fundado en la infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por razones de orden procesal analizamos prioritariamente, y que denuncia que la sentencia de instancia adolece de incongruencia, al no haberse pronunciado sobre la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda, no puede prosperar.

En efecto, como hemos puesto de relieve en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2018 (RC 2859/2015 ), cabe advertir que las fórmulas alternativas que propugna la parte demandante en la demanda formalizada en la instancia para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada son la fijación de una nueva tarifa de último recurso que sería de aplicación retroactiva, o, subsidiariamente, reconocimiento del derecho a percibir una indemnización.

Siendo ello así, cabe entender que una vez desestimada la pretensión de anulación del acto impugnado, formulada en primer lugar, queda privada de sustento aquella pretensión de restablecimiento de la situación jurídica perturbada.

Por ello, sostenemos que la desestimación del recurso contencioso-administrativo, en cuanto a la pretensión de anulación del acto impugnado implica -aunque la sentencia no lo diga de manera expresa- que también debe entenderse desestimada la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada en las dos modalidades o variantes en que la formulaba la demandante.

En los apartados siguientes veremos que la Sala de instancia en ningún momento considera acreditada la insuficiencia tarifaria que se denunciaba en la demanda, ni reconoce que la falta de actualización del MCF de la tarifa de último recurso haya determinado importantes pérdidas económicas a la recurrente; y por ello concluye que las alegaciones que en tal sentido había formulado la recurrente no constituyen motivo de anulación de la resolución impugnada en el proceso. Aun así, citando un pronunciamiento anterior de la Sección 8ª de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la sentencia recurrida señala (fundamento jurídico séptimo) que ello debe entenderse «[...] sin perjuicio del derecho que asiste a la parte recurrente para que pueda ejercitar las acciones legales que estime convenientes en orden a obtener el resarcimiento de los daños que considera que le ha podido ocasionar la falta de actualización por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas del tantas veces citado Margen de Comercialización Fijo de la Tarifa de Último Recurso en los periodos a los que se contraen las Resoluciones impugnadas, y que deberán ejercitarse en el correspondiente procedimiento administrativo regulado en los artículos 139 y ss. de la ley 30/199 ».

El primer motivo de casación, fundado en la infracción de la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, no puede ser estimado.

En efecto, cabe referir que esta Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia, que, con base en el criterio hermenéutico de la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/16759/2009, que ha formulado en la precedente sentencia de 24 de marzo de 2015 (RCA 611/2013 ), sostiene que dicha disposición, puesta en conexión con lo dispuesto en el artículo 16 de la citada Orden ministerial, debe interpretarse en el sentido de que posibilita que la Dirección General de Política Energética y Minas revise el coste de producción de energía, pero no comporta que tenga la obligación de revisar el margen de comercialización fijo.

Cabe señalar, al respecto, que esta interpretación de la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009 formulada por el Tribunal de instancia, coincide con la que hemos expuesto en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2017 (RC 2590/2015 ) [doctrina reiterada en la ulterior sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2018 (RC 2859/2015 )], en que rechazamos que la Administración esté obligada por dicha disposición a revisar el margen de comercialización fijo (MCF), con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] En virtud de lo dispuesto en esa disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1569/2009, que antes hemos dejado transcrita, la recurrente sostiene que la Administración "debe" revisar o actualizar el margen de comercialización fijo (MCF) cuando la realidad de los costes de comercialización lo justifique; pero, como hemos visto, la citada norma transitoria de la Orden ITC/1659/2009, después de fijar el valor del MCF a partir de 1 de julio de 2009 en 4 Euros/kW y año, establece que la Dirección General de Política Energética y Minas "podrá" revisar ese valor "cuando revise el coste de producción de energía"; Y debe recordarse que la revisión del coste de producción de energía viene regulada en el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, cuyo contenido también hemos reproducido en el fundamento jurídico tercero.

La interpretación concordada de ambos preceptos - disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009 y artículo 7.3 del Real Decreto 485/2009 - lleva a rechazar el planteamiento de la recurrente, que, como hemos visto, propugna que la revisión del margen de comercialización fijo (MCF) puede ser obligada para la Administración al margen o con independencia de la revisión del coste de producción de energía.

Por tanto, la solución que propugna la recurrente -revisión obligada del margen de comercialización fijo (MCF)- no encuentra respaldo en la norma que cita como vulnerada; y, además, como seguidamente veremos, tampoco quedó debidamente acreditado en el proceso de instancia que los costes de comercialización justificasen la revisión retributiva que propugna.

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El segundo motivo de casación, formulado con carácter subsidiario respecto del primero, sustentado en el argumento de que, aunque se atribuyera carácter discrecional a la potestad reconocida en la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, se habría vulnerado la jurisprudencia relativa a la ilegalidad por omisión, pues la falta de revisión del importe del margen de comercialización fijo habría dado lugar a un resultado contrario al ordenamiento jurídico nacional y comunitario europeo, por lo que procede su revisión en vía jurisdiccional, no puede ser estimado.

En efecto, este alegato no puede ser acogido pues la recurrente hace esta afirmación partiendo de la premisa de que la resolución impugnada vulnera el principio de suficiencia tarifaria, al mantener un margen de comercialización fijo que resulta insuficiente, siendo así que ésta es precisamente una cuestión controvertida y, por tanto, no puede darse por supuesta.

El tercer motivo de casación, basado en la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que veta la valoración irracional o absurda de la prueba, e infracción de la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, no puede ser estimado.

Cabe referir, al respecto, que la sentencia de instancia lleva a cabo una valoración muy superficial de la exposición fáctica realizada en la demanda, respaldada por el informe pericial presentado, en el que se demuestra que los ingresos obtenidos por las comercializadoras de último recurso en concepto de margen de comercialización MCF son insuficientes para recuperar los costes de gestión y obtener un beneficio razonable.

Lejos de haber quedado acreditada en el proceso de instancia la insuficiencia tarifaria que se denuncia, hemos visto que la sentencia recurrida hace una valoración del material probatorio disponible, contrastando el informe pericial aportado por la parte actora con los informes de la Comisión Nacional de la Energía, llegando la Sala sentenciadora a la conclusión de que no resulta acreditado un desequilibrio o insuficiencia que conduzca a la anulación de la resolución impugnada. Y es ésta una valoración probatoria que no podemos revisar ahora en casación.

En efecto, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, que en este caso no concurren ni han sido siquiera alegados, como son aquellos en los que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles -pueden verse, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2012 (casación 185/2011 ), 3 de febrero de 2014 (casación 6855/2010 ), 17 de marzo de 2014 (casación 3072/2010 ), 24 de marzo de 2015 (casación 650/2013 ) y 7 de julio de 2015 (casación 3175/2012 ).

El cuarto motivo de casación, sustentado en la infracción de los principios de objetividad, suficiencia y libertad de empresa reconocidos en el artículo 38 de la Constitución , el artículo 15 de la Ley del Sector Eléctrico , y el artículo 3 de la Directiva de 2009 y por la jurisprudencia, no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la Directiva 2009/72/CE y los demás preceptos que se citan han sido vulnerados porque la tarifa de último recurso establecida es insuficiente la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia.

El quinto motivo de casación, en que se alega la infracción del principio de transparencia reconocido en el artículo 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico (« (...) 3. Para la determinación de los peajes y precios se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico» ), así como la vulneración del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE y de la comunicación de la Comisión de 2011 y de la jurisprudencia, al no existir soporte metodológico para el importe de 4 euros/kw/año que establece la Orden ITC/1659/2009, no puede ser estimado.

En efecto, hemos de reiterar las consideraciones que expusimos en las sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2017 (casación 2590/2015 ) y 18 de diciembre de 2017 (casación 1903/2015 ), en las que se suscitaba la misma cuestión.

Es cierto que el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , que antes hemos dejado transcrito, no establece la metodología para determinar la tarifa de último recurso, pues, como queda señalado en las sentencias que acabamos de citar, «(...) ese artículo 7, y en particular su apartado 2, se limita a enunciar los tres elementos que integran "de forma aditiva" la estructura de la tarifa de último recurso -coste de producción de energía eléctrica, peajes de acceso y costes de comercialización- y a dejar apena esbozada la forma de cálculo del primero de esos elementos ». Pero, aun siendo ello así, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Sucede que en el proceso de instancia la impugnación se dirige contra un acto singular que no hace sino aplicar el valor del margen de comercialización fijo (MFC) establecido en la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, sin que en los argumentos de impugnación que esgrimía la parte actora -ni, desde luego, en el suplico de la demanda- se formulase de manera expresa o siquiera implícita una impugnación indirecta contra la Orden ITC/1659/2009 ni contra el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, que son las disposiciones reglamentarias de las que resulta el valor del margen de comercialización que pretende cuestionarse. Y siendo ello así, no cabe reprochar a los actos impugnados el haberse atenido al valor del margen de comercialización fijo (MFC) establecido en la Orden ITC/1659/2009.

El sexto motivo de casación, en que se alega la infracción del principio de proporcionalidad reconocido por la Directiva 2009/72/CE y la jurisprudencia, dado que las normas sobre compensación económica a los comercializadores, de acuerdo con la resolución impugnada, son a todas luces desproporcionadas en cuanto establecen una retribución insuficiente, no puede ser estimado.

En efecto, aduce la recurrente que las obligaciones de servicio público han de ser establecidas de forma que no causen discriminación ni para quienes se benefician de ellas ni para quienes tienen que soportarlas (las comercializadoras de último recurso); y, en fin, que la insuficiencia de las tarifas discrimina a los operadores que tienen que cargar con esa insuficiencia.

Procede recordar, frente a tales alegaciones, lo que ya expusimos al abordar esta cuestión en la sentencia 1815/2017, de 27 de noviembre (casación 2590/2015 ), a la que nos venimos refiriendo: De un lado, que se reprocha la vulneración de la Directiva a un acto singular de aplicación sin haber impugnado de forma directa ni indirecta -ya lo hemos señalado- aquellas disposiciones reglamentarias en las que dicho acto se sustenta. Por otra parte, y esto debe ser destacado, al afirmar que la Directiva resulta vulnerada porque la tarifa establecida es insuficiente la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia.

El séptimo motivo de casación, en que se aduce la infracción del principio de no discriminación e igualdad reconocido en los artículos 14 de la Constitución , 3 de la Directiva 2009/72/CE y 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico , así como en la doctrina constitucional, no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que se produce una discriminación respecto de las empresas que desarrollan el suministro de último recurso en el sector del gas natural, no estando justificado que el margen del gas sea superior al de la electricidad.

La alegación de que se ha vulnerado el principio de no discriminación debe ser desestimada pues la recurrente no propone un término de comparación válido, dado que pretende someter a contraste dos sectores regulados diferentes -gas y electricidad- que, si bien presentan algunas similitudes, están sujetos a normas reguladoras específicas y diferentes.

Por lo demás, ya hemos señalado que el acto administrativo al que se refiere la presente controversia fue dictado con arreglo a lo dispuesto en unas normas reglamentarias - Orden ITC/1659/2009 y Real Decreto 485/2009, de 3 de abril- cuya conformidad a derecho no fue cuestionada en el proceso de instancia.

El octavo motivo de casación, sustentado en la infracción del principio de no afectación al mercado reconocido en el artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico , no puede prosperar.

Cabe referir, al respecto, que en la formulación de este motivo de casación la parte recurrente insiste en que la fijación del margen de comercialización fijo por debajo de los costes, afecta negativamente al funcionamiento competitivo del mercado, sin tomar en consideración los complejos intereses públicos y privados que concurren en la determinación de la tarifa de último recurso y de sus componentes, que la Administración ha realizado, en este supuesto, de forma equilibrada con el objetivo de facilitar el acceso al suministro eléctrico a precios asequibles a los usuarios más vulnerables.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de septiembre de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 24/2014 ,

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte recurrida.

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de septiembre de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 24/2014 ,

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado, presidente Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.