ATS, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:1169A |
| Número de Recurso | 3252/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3252/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3252/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de Doña Isabel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 31 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 440/2015 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 151/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Sevilla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Deleito García se personó en las actuaciones para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de D. Salvador , se personó ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de diciembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 8 de enero de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en fecha 2 de enero de 2018 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la aquí recurrente presentó demanda contra la aquí parte recurrida, en que exponía que tenían dos hijos nacidos en 2008 y 2012, y solicitaba la custodia y medidas inherentes.
Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acuerda la custodia materna, derechos de visitas al padre, el uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos y a la madre, y se impone al padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo.
Recurrida la sentencia por el padre, que solicitó la custodia compartida y demás medidas inherentes a ello, se estima el recurso, y se acuerda la custodia compartida, y ello en base a las siguientes razones: 1º. El archivo definitivo del procedimiento penal incoado por violencia conyugal, por lo que ha desaparecido el obstáculo existente para acordar la custodia compartida, y razón por la que se suspendió, estando vigente desde julio de 2013 a febrero de 2014, dado que era el régimen que se pactó entre las partes, siendo además que el tiempo que duró operó de forma satisfactoria respecto de ambos menores; 2º. El padre y la madre tienen aptitudes y habilidades para afrontar y desarrollar la custodia inherente a los menores; 3º. Las relaciones entre los progenitores solo son relevantes cuando perjudiquen a los menores, lo cual no ocurre en este caso, pues se mantiene la convivencia en la misma casa tras la denuncia penal con estilos educativos similares; 4º. Las relaciones de los menores con ambos progenitores son excelentes, fruto de la especial vinculación afectiva y del deseo expresado por los menores de querer permanecer más tiempo con su padre; 5º. Al hallarse la madre desempleada, dispone de tiempo para ocuparse de los hijos mientras que el padre como empresario autónomo de transporte tiene flexibilidad laboral para atender a los menores; 6º. Ambos son titulares dominicales de sendas viviendas situadas en Sevilla, de manera que pueden cubrir suficientemente las necesidades de alojamiento de los hijos. En definitiva considera que no existe ningún dato relevante que desaconseje la custodia compartida. Se acuerda que lo sea en la forma que convengan las partes, y en su defecto semanal. En cuanto al uso de la vivienda que fue familiar, se acuerda, por aplicación analógica del art. 96.2º CC , y STS de 24 de octubre de 2014 , en atención a que la que fue vivienda familiar es privativa del padre, y que ambos progenitores cuentan con otras viviendas en propiedad en Sevilla, se acuerda adjudicar su uso al padre.
El recurso de casación se funda en dos motivos, cita sic, por oposición a la jurisprudencia del TS o resuelve puntos sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del TS y AAPP. En el primero, alega infracción del art. 92. CC , pues se acordó la custodia compartida, sin atender al interés de los menores. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 280/2017 de 9 de mayo , y la 155/2017 de 7 de marzo . En el segundo, alega infracción del art. 96 CC , en relación con el art. 92 CC , sobre efectiva protección del menor y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 5 de noviembre de 2012 , y la 294/2017 de 12 de mayo.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, ambos al amparo del art. 469.1.4º LEC , y en concreto de los arts. 216 y 218.2 LEC .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto de los dos motivos, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
doctrina reiterada en la STS 393/2017, de 21 de junio .
Y en STS 413/2017, de 27 de junio , se declara: « Como recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , entre otras: «La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):
» (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
» (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
» (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
» (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que aplica expresamente, al concluir que la custodia compartida, y por las razones ya referidas, es la más adecuada, en atención a las circunstancias concurrentes.
Todo lo cual determina que serán las circunstancias concurrentes en atención al prioritario principio de interés del menor, el que determine el régimen más adecuado. Y ese es el criterio que mantiene y aplica tanto la sentencia dictada en primera instancia como la aquí recurrida. Así la sentencia dictada por la audiencia, y frente a las alegaciones de la madre oponiéndose a la custodia compartida, resuelve negando que se haya producido ningún perjuicio al menor con el régimen tal y como está dispuesto, ni que le haya creado inestabilidad declara que: «a mayores el informe académico presentado por el padre apelado en la alzada, aunque revela que el niño tiende a desconcentrarse y despistarse, concluye que es un alumno muy alegre, que no ha demostrado ninguna diferencia notable en su comportamiento durante el transcurso del años escolar al que se refiere el informe( 2014/2015, justo durante la sustanciación del procedimiento matrimonial) y que suele hacer preguntas y respuestas algo más maduras de las que corresponden según su edad cronológica». Igualmente declara que como sostiene la juzgadora de instancia: «ambos progenitores son igualmente idóneos, disponen de recursos, cuentan con vivienda propia- además cercanas- conocen los aspectos relevantes de la vida del menor y mantienen buena vinculación afectiva con el niño, con quién el padre ha venido relacionándose de forma fluida y constante, sin incidencias conocidas relevantes, favoreciéndose además el menor del contacto con su otro hermano de vínculo sencillo». Y por último declara que: « a pesar de puntuales discrepancias inter partes que en puridad, en lo que se refiere al hijo, no son de relevancia, pues se mantiene la mínima comunicación necesaria para llevar a efecto el sistema de guarda que se acuerda, a cuyo efecto puede utilizarse el medio que se estime más oportuno». En definitiva considera que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para el menor.
Lo mismo debe entenderse respecto del motivo relativo al uso de la vivienda familiar, pues situado el supuesto en el párrafo 2º del art. 96 CC , y siendo ambos progenitores titulares dominicales de sendas viviendas situadas en Sevilla, de manera que pueden cubrir suficientemente las necesidades de alojamiento de los hijos, se acuerda que el uso de que fue familiar sea para el propietario, no infringiéndose en consecuencia la doctrina de la sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los tres motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Doña Isabel contra la sentencia dictada con fecha de 31 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 440/2015 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 151/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Sevilla.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal .
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
