ATS, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1164A |
| Número de Recurso | 3759/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3759/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3759/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D.ª Fidela presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 270/2017 , dimanante del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales contencioso n.º 268/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Torrelavega.
Mediante diligencia de ordenación de 20 de septiembre se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito enviado el 2 de noviembre de 2017, la procuradora D.ª M.ª Isabel Campilllo García, en nombre y representación de D.ª Fidela , se persona en las actuaciones en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 7 de noviembre de 2017, el procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de D. Benigno , se persona en las actuaciones en concepto de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 10 de enero de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 26 de enero de 2018 la parte recurrente, formuló alegaciones, solicitando la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal. Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2018 el Ministerio Fiscal formuló alegaciones interesando la inadmisión de los recursos. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 29 de enero de 2018.
Por la parte recurrente se formalizan recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y recurso extraordinario por infracción procesal. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Son antecedentes del pleito los siguientes:
- En la demanda se interesaba por D. Benigno que se estableciese un régimen de guarda y custodia quincenal del hijo menor común y la fijación de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales a cargo de ambos progenitores para sufragar las necesidades ordinarias del niño, siendo satisfechos por mitad los gastos escolares y los extraordinarios. La demandada D.ª Fidela se opone a la demanda e interesa que se fije la guarda y custodia exclusiva a su favor, con un régimen de visitas y la fijación en concepto de pensión de alimentos de 250 euros mensuales.
- En primera instancia se estima sustancialmente la demanda y se acuerda la guarda y custodia compartida por periodos semanales del hijo menor común, estableciendo un periodo transitorio de adaptación de seis meses desde la fecha de la citada resolución en el que la madre seguiría ostentando la guarda y custodia del menor, con un régimen de visitas a favor del padre, contribuyendo cada progenitor a los gastos ordinarios del menor cuando lo tenga en su compañía, a la mitad de los gastos escolares y de los gastos extraordinarios.
- Recurre en apelación la madre interesando que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, acuerde atribuir la guarda y custodia en exclusiva del menor a la madre y subsidiariamente, para el supuesto de que se considere que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser mantenido, se estime parcialmente el recurso dictando una nueva resolución en virtud de la cual se acuerde la fijación de una pensión de alimentos a favor del menor en cuantía de 250 euros mensuales a cargo del padre durante el periodo de 6 meses en que la sentencia de instancia ha acordado que la guarda y custodia la asuma en exclusiva la madre. El Fiscal interesa la estimación del recurso.
- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación formulado por la demandada y confirma la sentencia de instancia que acordaba la guarda y custodia compartida por periodos semanales del hijo menor común, ya que la exploración del menor efectuada el 14 de junio de 2017 pone de manifiesto que el menor ya está en la práctica en un sistema de guarda y custodia compartida, que funciona adecuadamente, siendo su voluntad que continúe así, compartiendo una semana con cada uno de sus progenitores. No se pronuncia sobre la petición formulada con carácter subsidiario por la demandada y esta tampoco pide complemento de la sentencia.
- Recurre en casación e infracción procesal la demandada D.ª Fidela .
El recurso de casación formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC , por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo y se compone de un único en el que se alega la vulneración del art. 93 CC en relación con el art. 39.1 y 3 CE y 142 CC . En su desarrollo se alega que la sentencia recurrida vulnera los preceptos citados ya que habiéndose acordado en primera instancia un periodo de transición de seis meses a contar desde la fecha de la sentencia, en el que la madre seguiría asumiendo la guarda y custodia del menor, hasta que pasase definitivamente a un sistema de guarda y custodia compartida, debería haberse fijado durante este tiempo una contribución de alimentos para el menor que el padre debía satisfacer, como así se pidió en el recurso de apelación y no se hizo, de manera que se hace recaer sobre la madre todos los gastos del menor, como ha venido sucediendo desde siempre. Cita parte de la fundamentación de las SSTS de 12 de febrero de 2015 , 2 de junio de 2015 , 2 de diciembre de 2015 respecto de la obligación que incumbe a los padres de prestar alimentos a los hijos.
El recurso extraordinario por infracción procesal tiene un único motivo, formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC en el que se alega la infracción del art. 120.3 CE y 218.1 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, así como el art. 24 CE respecto del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre todas las cuestiones debatidas en el pleito, en concreto sobre la pensión de alimentos a satisfacer por el padre durante el periodo de 6 meses en que se fijó transitoriamente un sistema de guarda y custodia exclusiva materna. Precisa que en el recurso de apelación para el supuesto de considerar que el régimen de guarda y custodia compartida debía ser mantenido, se pidió que se acordase la fijación de una pensión de alimentos a favor del menor en cuantía de 250 euros mensuales a cargo del padre durante el periodo de 6 meses en que la sentencia de instancia había acordado que la guarda y custodia la asumiese en exclusiva la madre, pese a lo cual nada se resolvió en sentencia.
Conforme a la disposición final 16.ª 1.2.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido por las siguientes razones:
-
- Se plantea una cuestión procesal. Pese a invocarse como infringida una norma sustantiva, como sucede con el art. 93 CC , en realidad lo que plantea es una cuestión procesal ajena al recurso de casación al denunciar en el fondo la infracción del deber de congruencia, pues en definitiva en el desarrollo del recurso argumenta sobre la ausencia de pronunciamiento en que incurre la sentencia recurrida al omitir pronunciarse sobre la pensión de alimentos que el padre debería abonar a la madre en concepto de alimentos para el hijo común de ambos, durante los 6 meses en que ella continuase con la guarda y custodia del menor hasta que se pasase al sistema de guarda y custodia compartido acordado. Lo anterior determina la falta de cumplimiento de los requisitos del recurso ( art. 483.2.2.º LEC ), por plantear una cuestión procesal o adjetiva.
-
- Falta de justificación de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, ya que la oposición a la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia ( art. 483.2.3.º, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ). En efecto, la parte recurrente considera que se ha infringido el art. 93 CC en relación con el art. 39.1 y 3 CE y 142 CC al no haberse fijado pensión de alimentos a cargo del padre del menor durante los 6 meses en que la madre iba a ostentar la guarda y custodia exclusiva del mismo, oponiéndose así a la doctrina de esta Sala sobre la obligación que incumbe a los padres de prestar alimentos a los hijos, cuando en realidad la sentencia recurrida no trata ese aspecto, debiendo la parte recurrente haber solicitado aclaración o complemento de la misma y no lo hizo.
En definitiva, lo que plantea la recurrente discurre al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
El recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse, porque mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . De esta forma la inadmisión de un recurso de casación por interés casacional determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 28 de noviembre de 2016 no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto, pues el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia para revisar la premisas fácticas y sin que la disposición final 16.ª permita el examen del recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha admitido el recurso de casación de necesaria interposición conjunta cuando la sentencia tiene acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el artículo 473.3 y el artículo 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC , y no habiendo presentado escrito de alegaciones la recurrida, no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Fidela contra la sentencia dictada, con fecha 3 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 270/2017 , dimanante del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales contencioso n.º 268/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Torrelavega, sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
