STSJ Galicia , 29 de Diciembre de 2017
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:8375 |
| Número de Recurso | 3771/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001509
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003771 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000740 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Alberto
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA S.A.
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA, BEATRIZ REGOS CONCHA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003771 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de Alberto, contra la sentencia número 234 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000740 /2016, seguidos a instancia de Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/ Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Alberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234 /17, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
D. Alberto, nacido el NUM000 /1925, prestó servicios por cuenta y dependencia de la de la entonces empresa E.N.Bazan de C.N.M. S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), desde el 19/12/1939, inicialmente como pinche provisional; el 19/06/1947 fue clasificado Oficial 3' plomero de chapa, sin prestación efectiva de servicios por Servicio Militar en distintos periodos entre los años 1946 y 1948; el 04/03/1954 fue clasificado Oficial 2 Chapista, permaneciendo en situación de excedencia del 08/01/1964 al 07/03/1969; el 21/09/1978 fue clasificado Oficial 2ª Chapista; y causó baja en la empresa el 31/12/1986.
En la prestación de servicios en la referida relación laboral D. Alberto en trabajos de chapa realizó el corte de las mantas de amianto utilizadas como aislamiento térmico en los buques forrando en su día distintos elementos y realizando el desforrado cuando había que reparar.
Fue sometido a reconocimientos médicos por los servicios médicos de BAZAN en fechas 05/03/1969, 03/03/1972, 18/11/1976, 03/07/1979, 15/01/1981, 16/06/1982, 09/08/1983, 02/05/1985, y 15/12/1986, consistentes en radiografía de pulmón, espirometrías, audiometrías, y analíticas. Encontradas lesiones compatibles con exposición al amianto en radiografías de torax en 1983 D. Jacinto fue remitido al Instituto Nacional de Silicosis (INSO) para completar estudio y posteriormente para revisiones en 1984 y 1985.
Por resolución del INSS de 30/08/2013 le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total, cualificada por edad, por la contingencia de enfermedad profesional, y por padecer placas pleurales y bandas parenquimatosas por exposición laboral al amianto con afectación funcional secundaria, con derecho al percibo de la prestación correspondiente sobre la base reguladora de 2671,80 euros/mes.
Por el demandante se instó ante la Dirección provincial del INSS de A Coruña la tramitación de expediente sobre recargo de prestaciones. Y, en virtud de dicha solicitud, el INSS acordó iniciar la tramitación del expediente, y seguido éste por sus trámites, y previo dictamen propuesta del EVI de fecha 07/10/2015 que sustituyó al anterior de 15/06/2015, el INSS resolvió por resolución de 19/07/2016 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional diagnosticada a D. Alberto, y, en consecuencia, que todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en dicha enfermedad profesional sean incrementadas en el 30%, declarando, asimismo, responsable del pago de dicho recargo á la empresa Izar Construcciones Navales S.A.
Por Sentencia firme dictada en autos del Juzgado de lo Social núm.dos de Ferrol en fecha 23/07/2015, confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 30/05/2016, rec.núm.4901/2015, se condenó a la empresa Izar Construcciones Navales S.A al pago al demandante de la cantidad de 22.320,70 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del padecimiento de la enfermedad profesional, absolviendo de la demanda interpuesta por D. Alberto a Navantia S.A., al descartar en relación al demandante la existencia de sucesión de empresa por Navantia S.A.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Alberto contra el INSS, la TGSS, y las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES MILITARES S.A., EN LIQUIDACION, y NAVANTIA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por parte de las dos empresas codemandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta frente al INSS, TGSS, y las empresas Izar Construcciones Navales Militares SA, En liquidación, y Navantia SA. En tal demanda se solicitaba, por un lado, que se elevase el porcentaje de recargo de prestaciones al 50%; y, por otro lado, la condena solidaria de las dos empresas codemandadas en relación a tal recargo de prestaciones.
Se recurrió la citada sentencia en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 c) LGSS, solicitando que se revocara en parte la sentencia de instancia, y se fijase el porcentaje de recargo en el 50%, o en el que la Sala estimara más ajustado a derecho. Así como que se condenase solidariamente a ambas empresas codemandadas.
Tal recurso fue impugnado por las dos empresas codemandadas, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS
La parte demandante y ahora recurrente alega dos motivos de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ".
A) En primer lugar, denuncia la infracción del art. 123.1 LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, y actual art. 164.1 en el Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con los arts. 13.6 y 12.1 a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, en lo referente al porcentaje del recargo de prestaciones, por considerar que el porcentaje de recargo debe ser aplicado en su máximo del 50%, frente al 30% reconocido en vía administrativa y confirmado en la sentencia recurrida. Asimismo alega, en tal sentido, jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el porcentaje del recargo: STS 19 de enero de 1996 . Y argumenta que la empleadora omitió los más elementales sistemas de protección para la integridad física del demandante, así como las numerosas medidas de seguridad e higiene en el trabajo; y, por último, refiere la gravedad de las lesiones y secuelas sufridas a consecuencia de la asbestosis.
En su impugnación del recurso, la empresa Navantia SA alega que el porcentaje del 30% es plenamente acorde a las normativa y circunstancias concurrentes. Por ello, solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Por parte de Izar Construcciones Navales SAEL se señala que el juzgador cumplió al confirmar el recargo con la normativa aplicable, remitiéndose a la propia argumentación del magistrado de instancia sobre el particular.
Pues bien, expuesto en apretada síntesis el motivo de recurso, entendemos que el mismo no ha de ser acogido. Y ello dado que:
(1) Cabe citar la STS de 17 de marzo de 2015 (rec: 2045/14 ), que señaló, en cuanto a la determinación del concreto porcentaje del recargo de prestaciones, que debe "... partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal..."
(2) Dicho esto,...
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