SAN, 28 de Diciembre de 2017
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:5499 |
| Número de Recurso | 126/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000126 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01509/2015
Demandante: SEBASTIÀ LLORENS SL
Procurador: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 126/15, seguido a instancia de la mercantil "Sebastià Llorens SL", representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, con asistencia letrada, y como Administración demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) dictada en el expediente S/0429/12 Residuos, la cuantía se fijó en 758.592,00 €, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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La recurrente, la mercantil Sebastià Llorens SL, tiene su sede en Granollers y centra su actividad en Cataluña. Se dedica a la gestión de residuos industriales, en concreto a la recuperación de todo tipo de materiales (carbón, plástico, madera, ferralia, metales...). Realiza su actividad en los sectores de las artes gráficas, metalurgia, comercio, talleres de automoción y manipulación logística.
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De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDCL y a la vista de determinadas denuncias sobre la existencia de prácticas colusorias en el mercado de recogida de residuos, la División de Investigación (DI), inició el 16 de julio de 2012, la información reservada número de referencia S/0429/12. Dichas actuaciones desembocaron en la incoación de un expediente sancionador el 4 de julio de 2013 en el que la recurrente fue sancionada como autora de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, con una multa de 758.592,00 € euros.
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Uno de los rasgos más sobresalientes del expediente tramitado por la CNMC, es la ausencia de una delimitación exacta de los mercados de producto, que se sustituye por una delimitación de los sectores afectados a la vista de la multitud potencial de mercados afectados y la dificultad de distinguir los distintos mercados de producto.
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A los efectos expuestos, la resolución impugnada distingue entre la gestión de residuos y el saneamiento urbano.
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La gestión de residuos:
-Comprende una serie de fases, que pueden ser asumidas por un mismo operador o varias empresas distintas y que se resumen en la recogida y transporte del residuo, almacenamiento y triaje (separación de materiales), tratamiento para eliminar sustancias tóxicas y/o su valorización (recuperación vía reciclaje, obtención de biogás, combustible derivado de residuo sólido, o compost -que es un tipo de abono y, en ausencia de valor residual, su eliminación (vía incineración o depósito en vertedero).
- Pueden ser clasificados con arreglo a dos criterios principales:
a)La naturaleza del cliente, dividiéndose en públicos (como los residuos sólidos urbanos -RSU-, cuyos clientes son las Entidades Locales) o privados (también conocidos como industriales). Se trata de los residuos generados por particulares en sus hogares o pequeños comercios.
b)Su toxicidad, que les separa en residuos peligrosos (también conocidos como especiales) o no peligrosos.
Entre los no peligrosos destaca con autonomía propia el segmento de la recuperación de papel y cartón.
Entre los peligrosos se encuentran las pilas (alcalinas, botón) y baterías, absorbentes sólidos, aerosoles, alcalinos fuertes, hidrocarburos (aceites...), residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (RAEE), disolventes no halogenados, filtros de ventilación, pinturas y barnices al agua, residuos, de laboratorio, tubos fluorescentes y bombillas de bajo consumo, CFC, contenidos en neveras, equipos de refrigeración y aire acondicionado; halones, contenidos en extintores y sistemas de protección contra incendios.
-La legislación general aplicable a la gestión de residuos viene recogida en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. Asimismo, cabe observar que la gestión de residuos peligrosos es objeto de regulación adicional por parte de las CC.AA.
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El sector del saneamiento urbano comprende todo aquello que resulta ajeno a la gestión de residuos urbanos (RSU), como es el caso de la gestión de zonas verdes, tales como espacios municipales, y servicios forestales, limpieza viaria, de playas, de alcantarillado, y el tratamiento de aguas.
Estas actividades se caracterizan normalmente por ser objeto de contratación por parte de las Entidades Locales con operadores privados, y por la presencia de operadores grandes y solventes, especialmente en los grandes municipios (lo cual supone barrera de entrada para las empresas pequeñas/locales), con experiencia en contratas similares, que unido a las inversiones necesarias para licitar, ocasiona que este segmento de negocio esté concentrado.
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En cuanto al mercado geográfico, la resolución recurrida señala que en principio es de carácter regional dadas la importancia de los costes de transporte del producto, aunque no descarta que los operadores más importantes operen en un ámbito nacional.
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En su FJ undécimo, la resolución señala que se ha cometido por las empresas sancionadas una infracción única y continuada descrita en el artículo 1 de la LDC en el sector de gestión de residuos y saneamiento urbano, y la concreta en las conductas que se describen a continuación:
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En el sector de la gestión de residuos industriales e hidrocarburos las empresas imputadas habrían actuado bajo un patrón común de reparto de mercado, ya mediante pactos bilaterales, sociedades conjuntas o UTE, con el fin de repartirse la clientela y las fuentes de aprovisionamiento, estableciendo mecanismos de compensación y de vigilancia de dichos acuerdos para garantizar su sostenibilidad.
Dicho reparto de mercado estaría asociado a la recomendación colectiva que la Asociación ACESER realizó a sus asociados en 2013, por la que se les recordaba que tenían que respetar sus clientes respectivos, siendo éste un principio sobre el que se formó la asociación.
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En el sector de la recuperación de papel y cartón, las empresas imputadas en este ámbito habrían acordado el reparto del mercado a través de dos vías:
-Mediante las actuaciones de la asociación AREMA en Madrid:
AREMA operaría como monopsonista frente el Ayuntamiento de Madrid, mientras que los socios se beneficiarían por ser los destinatarios de dicho materia, y por el reparto mediante un pacto al margen de las fuerzas del mercado que eliminaría no sólo la competencia entre los socios sino con los potenciales competidor es que quedarían excluidos al no estar asociados a AREMA.
La Asociación de la Recuperación y el Reciclado de Madrid (AREMA) es una asociación empresarial que tiene como objetivo fundamental promocionar la recuperación del papel y cartón, favoreciendo su adecuada recogida y selección. Pueden ser miembros de AREMA las empresas dedicadas a recuperar y reciclar papel y cartón usados con implantación en la Comunidad de Madrid.
-A través de los pactos de reparto de mercado bilaterales entre Saica Natur o alguna de sus filiales y otras empresas recuperadoras competidoras.
Saica tiene su sede en Zaragoza y es la sociedad cabecera del Grupo Saica, que integra verticalmente las distintas fases de la fabricación de papel para ondular a través de una organización en tres áreas:
Saica Natur, S.L.: Gestión de residuos industriales y, en especial, la recuperación de papel y cartón como fuente de abastecimiento de materia prima (papel y cartón ondulado) para el proceso productivo de Saica Paper;
Saica Paper: Fabricación de papel y cartón ondulado (siendo en este segundo caso el fabricante más importante de España); y
Saica Pack, S.L.: Provisión de soluciones de embalaje.
Saica Natur y otras empresas recuperadoras competidoras de papel y cartón habrían suprimido la competencia entre ellas a través de acuerdos bilaterales de respeto mutuo de clientes que también constituirían repartos de mercado
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En el sector de saneamiento urbano, las conductas incluyen, por un lado, las recomendaciones colectivas de ASELIP a sus asociados, materializadas en la elaboración y aprobación de un Código de Conducta que recoge diversas recomendaciones. A título de ejemplo señala la abstención de las asociadas a presentarse a una licitación, cuando la Administración no estuviera al corriente del pago a la empresa concesionario.
Además, ha actuado como facilitador de la implementación de dicho Código de Conducta desde su emisión, ya que se ha encargado del seguimiento y ha contribuido al cumplimiento del citado código por parte de sus socios.
La Asociación de Empresas de Limpieza Pública (ASELIP) es la asociación de ámbito nacional más importante por lo que se refiere al sector del saneamiento urbano.
Por otro lado, empresas competidoras dentro del ámbito de saneamiento urbano habrían creado empresas en participación, UTE o pactos bilaterales cuya finalidad ha...
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