SAP Barcelona 676/2017, 27 de Diciembre de 2017
| Ponente | JUAN LEON LEON REINA |
| ECLI | ES:APB:2017:12115 |
| Número de Recurso | 106/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 676/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 106/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 12 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 868/2014
S E N T E N C I A 676/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
Magistrados:
D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
D. JUAN LEÓN LEÓN REINA
En la ciudad de Barcelona, a 27 de diciembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 868/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 12 de Barcelona, a instancias de Elvira representada por la Procuradora Mónica Jordana Díaz, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18/11/2015 por el/la Juez del expresado Juzgado
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Elvira contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A. Declaro la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya 6ª emisión relacionadas en el escrito de demanda y de la posterior operación de canje y venta, ordenando la recíproca restitución de prestaciones por lo que la entidad demandada deberá reintegrar a la actora el total importe inicialmente invertido -96.000 euros-más los intereses legales de dicha cantidad desde su desembolso e incrementados en dos puntos desde la sentencia deduciéndose de la misma tanto el importe obtenido por la actora producto de la venta 74.476,59 euros como también los rendimientos obtenidos por la actora producto de las obligaciones subordinadas con los intereses legales que correspondan desde la respectiva percepción de los cupones por la parte actora. Se imponen las costas a la parte demandada".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso al mismo.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LEÓN LEÓN REINA.
El recurso de apelación interpuesto por la demandada, CATALUNYA BANC, se funda en los siguientes motivos: en primer lugar, la ausencia entre las partes de un contrato de asesoramiento financiero; en segundo lugar, la vulneración de la doctrina de los actos propios pues la actora, tras el canje obligatorio de los títulos, vendió voluntariamente la acciones al FGD, lo que implicaría, o una confirmación del contrato, o una pérdida culposa de la cosa pero, en todo caso, la extinción de la acción de nulidad; en tercer lugar, la no acreditación del vicio del consentimiento, siendo ésta una carga de la actora a la que, además, califica como un cliente agresivo, que tenía conocimientos financieros previos; en cuarto lugar, la improcedencia de ser condenada a incrementar la cantidad a entregar a la actora con el interés legal de la misma; y en quinto lugar la improcedencia de la imposición de las costas de la instancia, dada la existencia, a la fecha de interposición de la demanda, de dudas de derecho en relación a la posible caducidad de la acción.
Por su parte, la demandante, impugna el recurso interpuesto de contrario oponiéndose a los argumentos esgrimidos por la demandada y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Fijados los términos del debate, lo primero que debe analizarse es el perfil inversor de la actora (elemento esencial para la resolución de las restantes cuestiones objeto de debate).
En relación a este extremo, la única prueba que sustenta la conclusión de la apelante en relación al perfil inversor de la actora (en ella basa su conclusión de que la demandante era un inversor agresivo, con conocimientos sobre productos bancarios) es el hecho de que, con anterioridad a la contratación de la deuda subordinada, la demandante había invertido su dinero en diversos fondos de inversión.
Pues bien, este hecho no tiene eficacia probatoria suficiente en relación al efectivo perfil inversor de la demandante, que no había contratado antes este concreto producto de inversión (que tiene sus propias características y riesgos) y que, a mayor abundamiento, ha manifestado que todas las inversiones que ha realizado han sido a indicación de la demandada, en la que tenía plena confianza. Al menos no en aras a eximir a la demandada de los deberes de información que, en relación a este concreto producto, pesan (y pesaban) sobre la misma respecto de los clientes minoristas.
En este sentido, puede traerse a colación la sentencia 584/2016, de 30 de septiembre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 4189/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4189 ), a cuyo tenor: " El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes" .
O la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 5109/2016 - ECLI:ES: TS:2016:5109), que establece que " Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente" .
Sobre la base de lo expuesto; y en aras a la resolución del presente recurso; debe partirse de la consideración de cliente minorista de la parte actora.
Sentado lo anterior, en relación al primero de los motivos esgrimidos por la apelante, la ausencia de contrato de asesoramiento, debe partirse de lo dispuesto por la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610) que,
refiriéndose a estos mismos productos contratados incluso con anterioridad a la entrada en vigor de la denominada normativa MIFID, establece:
" Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de "Caixa Catalunya" con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
A mayor abundamiento; y en relación a los productos contratados bajo el imperio de la normativa MIFID; esta Sección ya ha tenido de ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones (y en el mismo sentido) sobre esta...
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