ATS, 9 de Febrero de 2018
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2018:1118A |
| Número de Recurso | 5211/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/02/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5211/2017
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 101
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5211/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 101
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 9 de febrero de 2018.
PRIMERO .- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia -nº 196/17, de 31 de mayo-, confirmatoria en apelación (nº 111/17 ) de la nº 102/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de esta Capital, que desestimó el P.A. 149/15, deducido por la representación procesal de D. Íñigo , nacional de Nigeria, frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de 17 de marzo de 2015, que, en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00 (LOEX), acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años porque, además de la estancia irregular, constan detenciones por falsedad documental, malos tratos físicos y robo con violencia o intimidación, estafa, delito de prostitución e infracción de la Ley de Extranjería "hechos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país...".
SEGUNDO .- La sentencia del Juzgado -confirmada en apelación- desestimó el recurso porque, aun cuando, a partir de la STJUE de 23 de abril de 2015, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE y en los supuestos estancia irregular, lo procedente es la expulsión, es lo cierto que, cuando concurran alguna de las circunstancias del art. 5 de dicha Directiva, podrá sustituirse por la sanción de multa, y, como en el caso enjuiciado, pueden concurrir dos de las excepciones de la Directiva: a) está casado -desde el 25 de enero de 2006- con una ciudadana de nacionalidad española; y b) no constar concluido, con sentencia firme, el proceso en el que se impugnaba la denegación de una tarjeta de residente comunitario por haber sido detenido por diversos delitos (tres causas concluyeron con sobreseimiento y en una cuarta, P.A. 1769/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, solo consta que tiene retenido el pasaporte), es de aplicación la jurisprudencia de esta Sala Tercera conforme a la cual, para acordar la expulsión es precisa una especial motivación y, en este caso, el Juzgado entiende que, no obstante su matrimonio con una ciudadana española, reviste una mayor entidad los datos desfavorables: no ha trabajado nunca, "habiendo sido detenido por delito muchas ocasiones e incluso condenado", lo que determina la corrección de la resolución administrativa recurrida.
La sentencia de la Sala de Madrid, en línea con la de instancia, declara que la expulsión está "plenamente justificada pues las exigencias de interpretación de la Ley nacional derivadas de la aplicación del derecho europeo determinan que a la situación irregular deba anudarse la decisión de retorno, con la única excepción de lo previsto en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no concurre en el supuesto analizado. Asimismo debemos señalar que, la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 se limita a interpretar la Directiva 2008/115; Directiva que ya existía cuando se dicta la resolución recurrida, por lo que no existe la irretroactividad alegada......".
TERCERO .- La representación procesal de D. Íñigo presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas, los arts. 2.3 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre ; 2.5.a) del Reglamento UE 2016/399, de 9 de marzo ; 2.2.a) Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 ; 15.3 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE , que era la aplicable y no la 2008/115/CE, efectuando el pertinente juicio de relevancia.
Citó, igualmente, como supuestos evidenciadores de la existencia de interés casaconal objetivo y de la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y por lo que interesa a esta decisión de admisión del recurso: Art. 88.2.b ) y c) LJCA porque sienta una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales que podría afectar a los cónyuges de ciudadanos europeos, sin que la decisión haya quedado justificada por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, únicas razones que puede llevar a la expulsión de un familiar de comunitario en aplicación de los arts. 15.1 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE .
CUARTO .- La Sección Tercera de la Sala de Madrid, en auto de 2 de octubre de 2017 , tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, personándose en forma y plazo el recurrente y la Administración recurrida.
Es Magistrado Ponente Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala.
PRIMERO .- El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando, correctamente, los supuestos de interés casacional previstos en el art. 88.2.b ) y c) LJCA , y, los preceptos que reputa infringidos, con el oportuno juicio de relevancia.
SEGUNDO .- Dicho cuanto antecede, esta Sección de Admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de si cabe la expulsión -en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00 (LOEX)- de un extranjero casado con ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, o, por el contrario, le es de aplicación lo dispuesto en los arts. 15.1 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE ( traspuesta a nuestro ordenamiento por el RD 240/2007).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, y, en consonancia con esta cuestión, la Sección de Admisión concreta que las normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, son los arts. 2.3 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre ; 2.5.a) del Reglamento UE 2016/399, de 9 de marzo ; 2.2.a) Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 ; 15.3 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE .
TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Íñigo , contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 196/17, de 31 de mayo, confirmatoria en apelación (nº 111/17 ) de la nº 102/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de esta Capital.
-
) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si cabe la expulsión -en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00 (LOEX)- de un extranjero casado con ciudadana española, del que no consta haya realizado ninguna actividad laboral, sin residencia estable y detenido por diversos delitos, o, por el contrario, le es de aplicación lo dispuesto en los arts. 15.1 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE ( traspuesta a nuestro ordenamiento por el RD 240/2007).
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación los arts. 2.3 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre ; 2.5.a) del Reglamento UE 2016/399, de 9 de marzo ; 2.2.a) Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 ; 15.3 y 28.1 de la Directiva 2004/38/CE .
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
