ATS, 5 de Febrero de 2018

Con fecha 21 de noviembre de 2017 esta Sala dictó sentencia acordando la desestimación del recurso de casación penal núm. 101/35/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Belén Izquierdo Manso en nombre y representación del Brigada de la Guardia Civil don Jacinto Torcuato , con asistencia de la Letrada doña Laura Viñas Martín, contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto dictada con fecha 27 de abril de 2017 en el sumario núm. 41/02/15, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 41 de La Coruña, instruido por dos presuntos delitos de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante o inhumano a inferior, previstos y penados en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , vigente cuando ocurrieron los hechos , por la que se condenó a dicho Suboficial, como autor responsable de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a inferior, cometido en la persona de la guardia civil doña Salome Macarena , previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.7ª en relación con la 6ª del mismo artículo del Código Penal , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que el de la principal, sin que sean de exigir responsabilidades civiles, y se le absolvió, con todos los pronunciamientos favorables, como autor responsable del delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a inferior, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , por el que venía siendo acusado por la acusación particular en nombre y representación del guardia civil don Victoriano Carmelo , con la consiguiente confirmación en su integridad de la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2017 se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 27 de abril anterior, recurso que se fundamentó en los tres siguientes motivos: a) por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la clara vulneración del artículo 24, apartados 1 y 2, incluyendo el derecho a la presunción de inocencia, de la Constitución Española de 1978 , en relación además con los artículos 743 , 788 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que no le consta a la parte la existencia de grabación en soporte audiovisual de las sesiones del juicio, pues la grabación que le ha sido facilitada carece de imágenes, el audio no está completo y el acta resulta completamente ilegible; b) por infracción de Ley, por el cauce que autoriza el artículo 849.1º de la Ley Criminal Adjetiva , al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al haberse aplicado incorrectamente el artículo 106 y concordantes del Código Penal Militar , ya que no concurre en el caso el mínimo de gravedad necesario para apreciar trato degradante; y c) por infracción de Ley, por la vía que habilita el artículo 849.2º de la Ley Penal Rituaria, al entender que existe «error de hecho y en la apreciación de la prueba» -sic.- basado en documentos que obran en autos, las declaraciones efectuadas, que demuestran la equivocación del juzgador.

Notificada en legal forma a las partes la referida sentencia de casación, por la representación procesal del Brigada don Jacinto Torcuato se presentó, con fecha 26 de diciembre de 2017, escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 241 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su doble vertiente de acceso al recurso con todas las garantías que incluye la prohibición de indefensión, de un lado, y de derecho a la doble instancia penal, de otro, que no se ha colmado por la sentencia de casación con infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Mediante providencia de fecha 28 de diciembre de 2017, se tuvo por promovido en tiempo y forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el incidente de nulidad de actuaciones y, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto, se acordó dar traslado del escrito promoviendo el incidente al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de cinco días para alegaciones, lo que se llevó a cabo mediante diligencia de ordenación de 29 de diciembre siguiente.

Por el Excmo. Sr. Fiscal Togado se ha evacuado, en tiempo y forma, escrito de alegaciones de fecha 9 de enero de 2018, en el que, por las razones que en dicho escrito se aducen y se tienen aquí por reproducidas, se solicita la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones, con imposición de costas al promovente del mismo.

Mediante providencia de fecha 16 de enero de 2018 se acordó señalar el día 30 de enero siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación y resolución del presente incidente, lo que se llevó a efecto, en dichas fecha y hora, con el resultado decisorio que se expresa en la parte dispositiva de esta resolución.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca ,

Como hemos dicho en nuestros autos de 16 y 17 de julio de 2009 , 3 y 7 de marzo de 2011 , 13 de junio y 30 de noviembre de 2012 , 7 de marzo de 2013 , 15 de enero y 22 de mayo de 2014 , 2 de octubre de 2015 y 15 de enero de 2016 , entre otros, «el incidente de nulidad de actuaciones se encuentra regulado en el artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , cuyo apartado 1 ha sido modificado, en su párrafo primero, por la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, de manera que en su actual redacción dice dicho párrafo primero que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario"».

Siguen diciendo los aludidos autos de esta Sala que «la reforma propiciada por la Ley Orgánica 6/2007 amplía el ámbito de aplicación del incidente, como indica la Exposición de Motivos de la misma, "con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento", buscando dicha ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo "otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico", exigiendo el precepto, como requisitos ineludibles de concurrencia cumulativa, que la vulneración de derechos fundamentales en que se funde la solicitud de nulidad de actuaciones "no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso" y que dicha resolución "no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario"».

Finalmente, sientan aquellas nuestras antedichas resoluciones que «por su parte, el artículo 44.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , en la redacción dada por la aludida Ley Orgánica 6/2007, dispone, en lo que aquí interesa, que "las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional. c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello". En definitiva, a partir de la referida Ley Orgánica 6/2007 el incidente de nulidad se extiende a cualquier vulneración de un derecho fundamental de los comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución ».

Por su parte, esta Sala, en sus autos de 9 de octubre de 2012 , 26 de febrero y 10 de abril de 2013 , 25 de marzo , 3 de junio y 16 de octubre de 2014 , 2 de octubre de 2015 y 15 de enero de 2016 , entre otros, indica que «mediante el incidente autorizado por el Art. 241 de la LOPJ se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la Sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso. De ahí que se articule un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los Jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios», sentando, a continuación, que «así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la Sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia Sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria. En definitiva, este incidente tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso de amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto, pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita».

En nuestro auto de 1 de febrero de 2010 , seguido, entre otros, por los de 27 de enero y 24 de marzo de 2014 , 2 de octubre de 2015 y 15 de enero de 2016 , se afirma que «la modificación operada en el precepto indicado ha ampliado el ámbito del incidente de nulidad, regulado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de forma que se extienda a cualquier vulneración de un derecho fundamental de los comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución , pero aunque se haya producido tal extensión de su ámbito, este incidente sigue configurándose como un remedio excepcional, que sólo resulta viable cuando se trata de subsanar la violación de derechos fundamentales, que no ha podido ser denunciada antes de la resolución que ponga fin al proceso, y ésta no es susceptible de recurso. En cualquier caso el incidente de nulidad no se establece como una ocasión más para reconsiderar el debate ya resuelto en el recurso de casación, ni ofrece al litigante la posibilidad de plantear sus discrepancias con la fundamentación jurídica o la extensión de los argumentos de la sentencia dictada».

En esta línea, el auto de esta Sala de 9 de octubre de 2012 , seguido, ente otros, por los de 27 de enero , 24 y 25 de marzo , 3 de junio y 16 de octubre de 2014 , 2 de octubre de 2015 y 15 de enero de 2016 , tras poner de relieve que la expresada modificación del apartado 1 del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , «ha ampliado el ámbito del incidente de nulidad regulado anteriormente en dicho artículo extendiéndolo a cualquier vulneración de un derecho fundamental de los comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución y, como señala la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 6/2.007, se trata de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales, recogida en dicho precepto encaminada a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria», se afirma que «ahora bien, aun producida tal extensión de su ámbito, este incidente de nulidad sigue configurándose como un remedio excepcional, que sólo resulta viable cuando se trata de subsanar la violación de derechos fundamentales, que no ha podido ser denunciada antes de la resolución que ponga fin al proceso, y ésta no es susceptible de recurso, sin que en cualquier caso habilite una ocasión más para reiniciar el debate ya resuelto en el recurso de casación, ni ofrezca al litigante la posibilidad de plantear sus discrepancias con las consideraciones o fundamentos expuestos en la sentencia dictada en casación», por lo que, «consecuentemente, como hemos señalado últimamente en Autos de 26 de febrero y 10 de abril de 2013 , no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra Sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario: 1º. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la Sentencia cuya nulidad se pretende. 2º. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso. 3º. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la Sentencia. 4º. Cuando se alegue una supuesta vulneración de la legalidad ordinaria, incluso de naturaleza procesal, que no constituya vulneración constitucional».

Y, finalmente, nuestro auto de 14 de diciembre de 2017 -R. 27/2017 - asevera que «es preciso indicar que con este remedio procesal no se pretende establecer una nueva instancia donde se reconsidere lo ya resuelto, sino de poner de manifiesto la existencia de alguna o algunas vulneraciones de derechos constitucionales (de los indicados en el art. 53.2 CE ) que no hayan podido ser denunciadas con anterioridad. Por ello, básica y lógicamente, habrán sido producidas en la propia resolución (sentencia) cuya nulidad se propugna. En otras palabras, el debate concluyó con la sentencia y las vulneraciones constitucionales deben haberse producido en ella».

Como pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito en el que interesa la desestimación del incidente que se plantea, el muy extenso escrito de promoción del incidente, «mediante el cual, en realidad, lo que se propugna es una nueva revalorización de la prueba, fundamentalmente de la testifical, lo construye el promovente sobre la base de dos hechos o circunstancias vulneradores -a su juicio- del derecho a la tutela judicial efectiva en su doble vertiente de acceso al recurso con todas las garantías que incluye la prohibición de indefensión de un lado, y el derecho a la doble instancia penal, de otro», añadiendo que «las dos referidas circunstancias de las que dimanan las presuntas vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva consisten: la primera, en que, la Sala Quinta del T.S. -según el promovente del incidente- parte en su sentencia del hecho de que el recurrente dispuso, al tiempo de formalizar el recurso, del "acta mecanizada" del desarrollo del juicio, siendo así que, según el mismo afirma, la primera noticia que tuvo de la existencia de ella, la obtuvo a través de la propia sentencia. Y la segunda en que la Sala Quinta parte en su sentencia de la inexistencia de la grabación de audio de la tan referida "vista"».

Pues bien, respecto a la primera cuestión, es cierto que la sentencia contra la que se promueve el incidente al examinar el primero de los motivos de casación parte de la premisa de la existencia en los autos de un acta manuscrita y de un acta mecanografiada, acta que, por la situación en que obra en las actuaciones, hubo de ser entregada con estas a la representación procesal del Brigada Jacinto Torcuato con anterioridad a la formulación del recurso de casación.

En efecto, en el Primero de los Fundamentos de Derecho se afirma que «hemos de partir del hecho de que, en contra de lo que afirma la parte, además del acta manuscrita del juicio oral, obrante a los folios 1.235 a 1.272 de las actuaciones, con las firmas de los intervinientes, existe una reproducción mecanográfica de la misma, que obra a los folios 1.301 a 1.319 de los autos -escritos por anverso y reverso-, en la que se vuelca la primera, extendida, por procedimientos informáticos o mecanográficos, por la Sra. Secretaria Relatora del Tribunal sentenciador que asistió al acto de la vista, en la que, en los términos que al efecto prescribe el apartado 5 del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se transcribe el acta que fue elaborada de forma manuscrita por dicha Secretaria Relatora. En consecuencia, no estamos, en contra de lo que afirma la recurrente, ante un acta manuscrita, ilegible o de difícil o confusa lectura, sino, por el contrario, extendida a máquina y perfectamente legible», añadiéndose, en el Quinto de tales Fundamentos, que «en el caso que nos ocupa, el acta del juicio oral se extendió de forma manuscrita por la Sra. Secretaria Relatora, obrando a los folios 1.235 a 1.272, apareciendo leída y suscrita por el Iltmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal, el Sr. Fiscal, las Acusaciones Particulares, el Sr. Letrado Defensor y la Sra. Secretaria Relatora -folio 1.272 vuelto- y, a continuación, a los folios 1.301 a 1.319, escritos por anverso y reverso, consta, como antes hemos dicho, un acta mecanográfica del juicio oral -folios 1.301 a 1.319 de los autos, escritos por anverso y reverso- extendida, por procedimientos informáticos, por la Sra. Secretaria Relatora del Tribunal sentenciador que asistió al acto de la vista, en la que, en los términos que al efecto prescribe el apartado 5 del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se transcribe el acta elaborada de forma manuscrita por dicha Secretaria, que finalmente certifica -folio 1.319 vuelto- que "concuerda fielmente con la original tomada a mano personalmente en el acto de la Vista Oral del procedimiento Causa nº 41/02/15 celebrada los días 26 y 27 de abril de 2017 y que obra unida a las actuaciones con la firma de los intervinientes. Doy fe"» y sentando, en el siguiente Fundamento de Derecho, que «la conclusión a que aboca el examen de lo acaecido no es, ni por asomo, y como pretende la parte que recurre, la inexistencia de acta que documente el juicio, pues tal acto, a pesar de no haber quedado debidamente documentado en soporte audiovisual, lo ha sido, en su absoluta integridad, por acta manuscrita extendida por la Sra. Secretaria Relatora, que, en contra de lo que afirma la parte, resulta perfectamente legible dado que su contenido, según hemos visto, se transcribe y certifica por la indicada fedataria, acta en la que, con más que suficiente detalle y amplitud, se vuelca el contenido esencial de la testifical prestada en el acto del juicio oral por el guardia civil Teodoro Vicente , testifical que, de otro lado, a la vista del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada, no ha sido, ni mucho menos, el único -ni siquiera el principal- medio de prueba tenido en cuenta por la Sala sentenciadora a la hora de determinar los hechos que declara probados y la participación en ellos del recurrente, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado a este. En el caso de que no se disponga, como parece ser que era el caso al momento del inicio de la vista oral, de sistema de grabación, el levantamiento de acta detallada de la vista se convierte, por tanto, en un supuesto de excepción, que se emplea únicamente cuando la grabación no resulta posible y tal eventualidad es conocida antes o en el momento de abrirse la sesión, en cuyo caso el acta del Secretario habrá de recoger con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, debiendo levantarse siempre el acta por procedimiento informático, salvo que el órgano judicial carezca de tal medio técnico. Y, por otra parte, no determina la recurrente que el contenido concreto de la prueba testifical de que se trata hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ella el Tribunal sentenciador, ni sostiene que la declaración de mérito abarcara extremos esenciales no contemplados por la Sala de instancia», concluyendo que «en definitiva, la parte no se ha visto imposibilitada por causa ajena a su voluntad para formular un recurso en el que pudiera desarrollar de manera fundada sus discrepancias con el criterio del Tribunal de instancia, por lo que nos encontramos ante un supuesto que no rebasa el listón de una indefensión meramente formal o hipotética, para integrar una afectación material de los derechos del acusado, especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta que concierne a la posibilidad de acceder de manera efectiva a los recursos previstos en la ley, no habiéndose, en definitiva, irrogado indefensión alguna de relevancia constitucional al hoy recurrente que solo a través de la nulidad reclamada pudiera resultar subsanada, por lo que no procede declarar la nulidad del juicio celebrado, con la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, y debiéndose celebrar un nuevo juicio ante un Tribunal diferente, cuyo desarrollo quede debidamente documentado, pues es lo cierto que, en el caso de autos, el acta del juicio oral extendida por la Sra. Secretaria Relatora, en cuanto documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, permite una adecuada defensa. Reiteradamente hemos dicho, en línea con el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda de este Alto Tribunal, que no toda infracción de las normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional, es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa, por lo que, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial - Sentencias de la Sala Segunda 1001/2009, de 1 de octubre , 707/2010, de 7 de julio , 46/2012, de 25 de enero , 503/2012, de 5 de junio , 26/2015, de 26 de enero , 711/2016, de 21 de septiembre , 41/2017, de 31 de enero y 529/17, de 11 de julio-, destacando, según hemos visto, la Sentencia de la Sala de lo Penal 464 /2015, de 7 de julio, que, en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada -la declaración del acusado y las de dos policías-, rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas, y, en sentido similar, la Sentencia de dicha Sala 1000/2016, de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal».

En suma, habida cuenta de que, según hemos señalado con anterioridad, el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene carácter excepcional, pues no deben admitirse con carácter general tales incidentes, como ordena el aludido precepto para remediar la vulneración de alguno de los derechos referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , pero no en cualquier caso, pues solo procede si la vulneración no pudo denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario -«excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario»-, la atacabilidad de resoluciones firmes tan solo cabe por esta vía, dada su excepcionalidad, si las vulneraciones de derechos fundamentales que se denuncian no han podido ser denunciadas con anterioridad, sin que deban tener acceso al incidente de nulidad las discrepancias que el promovente del mismo mantenga con lo decidido en la sentencia o con los argumentos que la sostienen, cuya admisión conduciría obviamente a un tan indeseable como inadmisible círculo vicioso, a través de la invocación de la misma vulneración de derechos fundamentales, aunque sucesivamente atribuida a cada nueva resolución contraria a los intereses del promovente, con quiebra definitiva del instituto de la cosa juzgada. De admitirse tal posibilidad no se trataría ya, como atinadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado, de configurar este incidente como una tercera instancia, sino de abrir la puerta a una, del todo insostenible, instancia indefinida.

En conclusión, aplicando la anterior doctrina, recogida por esta Sala en, entre otros, sus autos de 1 de febrero de 2010 , 9 de octubre de 2012 , 26 de febrero y 10 de abril de 2013 , 27 de enero y 24 y 25 de marzo de 2014 y 2 de octubre de 2015 , el presupuesto básico del que el promovente del incidente hace derivar la presunta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y con ella la pretendida nulidad, pudo perfectamente ser denunciada con anterioridad, con lo que no concurre el fundamental requisito, esto es, el de que la presunta violación de derecho fundamental que se trata de subsanar no haya podido ser denunciada antes de la resolución que ponga fin al proceso.

El recurrente de casación ahora promovente pudo llevar a cabo la referida subsanación antes de formalizar el escrito de interposición del recurso de casación. Así, pudo comprobar -y con resultado positivo- que el acta mecanografiada, a la que tanta importancia otorgaba, había sido ya incorporada por el Tribunal de instancia a las actuaciones con suficiente antelación y antes de la formalización del recurso; o, incluso, aun en la hipótesis de que no le hubiese sido entregada tal acta mecanografiada, pudo reiterar su petición ante el referido Tribunal antes de hacérsele el emplazamiento definitivo, para que le fuese entregada; e, igualmente, pudo también, caso de no optar por la personación directa y examen de las actuaciones en esta propia Sala Quinta, dirigirse a esta, del mismo modo en que lo hizo en el Tribunal de instancia -y posteriormente a esta Sala, mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2017, interesando la suspensión del plazo para promover el presente incidente en razón de haber designado nuevo defensor, lo que le fue concedido mediante providencia de 14 de diciembre siguiente-, para solicitar una suspensión del plazo de interposición hasta la obtención definitiva del acta mecanografiada, fácil expediente o cautela que, como oportunamente señala el Excmo. sr. Fiscal Togado, «le habría sacado de su error».

Es más, ese error o desconocimiento, que solo a la representación procesal del promovente cabe atribuir, es más llamativo -al hilo de su afirmación de que la primera noticia de la existencia del acta mecanografiada la obtuvo de la propia sentencia desestimatoria del recurso de casación-si tenemos en cuenta que la Sala le dio traslado para alegaciones del escrito de la Fiscalía Togada en el que se expresaba la extrañeza que le suscitaba la alegación de la representación procesal del recurrente de no contar con acta mecanografiada, cuando la existencia de la misma era evidente por su constancia en las actuaciones, por lo que bien pudo, por tanto, el recurrente aprovechar este trámite de alegaciones, para, tras leer el informe del Ministerio Fiscal, disipar su error, por lo que si, como parece, no lo hizo así, dejando pasar esta nueva oportunidad para remediar, antes de la sentencia, su incompleto estudio de las actuaciones, no puede ahora tratar de remediarlo por el excepcionalísimo expediente del incidente de nulidad de actuaciones.

Y, en cualquier caso, como hemos dejado señalado con anterioridad, la sentencia contra la que se promueve ahora el incidente ha dado motivada respuesta a la cuestión de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales.

Y en cuanto a la segunda circunstancia invocada para fundamentar el incidente, basada en una supuesta negación por parte de la sentencia de casación de la existencia de una grabación de audio de la vista oral, carece de toda relevancia y de cualquier efecto material que pudiera poner en riesgo el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, y ello por cuanto que existiendo, como existe, un acta manuscrita y posteriormente mecanografiada de dicha vista oral, bajo la fe pública de la Sra. Secretaria Relatora del Tribunal de instancia, es, lógicamente, en dicha fuente fidedigna en la que se basa, en primer lugar, la sentencia de casación a la hora de analizar el desarrollo del juicio oral.

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 se afirma «hemos también de reseñar que no le consta a esta Sala la existencia de un soporte grabado no ya visual sino ni siquiera de audio de las sesiones del juicio oral, ninguno de los cuales se acompaña a los autos, debiendo, a tal efecto, recordar que en el citado acta mecanografiada de la vista consta, al folio 1.301, que el "Letrado Defensor solicita la grabación de la vista de acuerdo a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como no es posible manifiesta su protesta por ello"», y, tras traer a colación, en los Fundamentos de Derecho Segundo a Cuarto, la doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda en relación con la cuestión, en el Quinto de tales Fundamentos se sienta que «aunque en el escrito de formalización del recurso hace la representación procesal del recurrente repetida alusión a un soporte de audio, especificando la hora, minuto y segundo en que se llevan a cabo ante la Sala sentenciadora determinadas actuaciones, es lo cierto que, como hemos adelantado, en el acta manuscrita -suscrita por, entre otros, el Letrado Defensor del Brigada hoy recurrente- y en la transcripción mecanografiada de la misma -folio 1.301-, consta que "Letrado Defensor solicita la grabación de la vista de acuerdo a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como no es posible manifiesta su protesta por ello", lo que aboca a entender que no hubo grabación ni en vídeo ni en audio, por no ser ello posible. En todo caso, y a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, estimamos que tal eventual déficit no comportaría merma alguna del derecho de defensa del recurrente, en cuanto que la testifical del guardia civil don Teodoro Vicente por videoconferencia -que se grabó deficientemente según la parte, grabación que no consta unida a los autos y que, según el acta, no se produjo por no ser posible- no solo aparece documentada en la detallada y prolija acta escrita levantada por la Sra. Secretaria Relatora sino que, a la vista de su contenido, no afectó de manera determinante a los hechos que sustentaron la condena del recurrente, que quedaron constatados a través de numerosos otros medios probatorios cuya valoración no se vio afectada por aquella, por lo que no puede estimarse ocasionada la indefensión que la parte aduce».

Y, a continuación, en el Fundamento de Derecho Sexto de nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2017 , se procede a analizar la incidencia de la falta de grabación audiovisual de la deposición testifical por videoconferencia, sentando que «la conclusión a que aboca el examen de lo acaecido no es, ni por asomo, y como pretende la parte que recurre, la inexistencia de acta que documente el juicio, pues tal acto, a pesar de no haber quedado debidamente documentado en soporte audiovisual, lo ha sido, en su absoluta integridad, por acta manuscrita extendida por la Sra. Secretaria Relatora, que, en contra de lo que afirma la parte, resulta perfectamente legible dado que su contenido, según hemos visto, se transcribe y certifica por la indicada fedataria, acta en la que, con más que suficiente detalle y amplitud, se vuelca el contenido esencial de la testifical prestada en el acto del juicio oral por el guardia civil Teodoro Vicente , testifical que, de otro lado, a la vista del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada, no ha sido, ni mucho menos, el único -ni siquiera el principal- medio de prueba tenido en cuenta por la Sala sentenciadora a la hora de determinar los hechos que declara probados y la participación en ellos del recurrente, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado a este. En el caso de que no se disponga, como parece ser que era el caso al momento del inicio de la vista oral, de sistema de grabación, el levantamiento de acta detallada de la vista se convierte, por tanto, en un supuesto de excepción, que se emplea únicamente cuando la grabación no resulta posible y tal eventualidad es conocida antes o en el momento de abrirse la sesión, en cuyo caso el acta del Secretario habrá de recoger con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, debiendo levantarse siempre el acta por procedimiento informático, salvo que el órgano judicial carezca de tal medio técnico. Y, por otra parte, no determina la recurrente que el contenido concreto de la prueba testifical de que se trata hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ella el Tribunal sentenciador, ni sostiene que la declaración de mérito abarcara extremos esenciales no contemplados por la Sala de instancia».

En suma, tras la constatación de que no hubo grabación audiovisual o siquiera en audio de la vista por no ser ello posible, también se constató que hubo un acta manuscrita, y luego mecanografiada, del juicio oral, en la que consta con detalle la testifical del guardia civil Teodoro Vicente , habiendo tenido a su disposición una y otra la representación procesal del ahora promovente al momento de formular el recurso de casación, no viéndose imposibilitada para formularlo por ausencia o ilegibilidad de tal documento, por lo que se concluyó que no podía considerarse producida la indefensión con relevancia constitucional que se adujo.

En definitiva, acude ante esta Sala la parte promovente, bajo la apariencia del ejercicio de la dicha acción de preamparo, exponiendo las razones por las que, en su opinión, se ha lesionado el derecho esencial a obtener la tutela judicial, si bien que a lo largo de la prolija argumentación que esgrime enseguida se advierte, como atinadamente hace notar el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que de lo que en verdad se trata es de discrepar de los términos de nuestra sentencia y utilizar este recurso, a modo de una oportunidad más, para volver a discutir, a través del incidente de nulidad que se promueve, el enjuiciamiento efectuado por esta Sala que desestimó el recurso de casación interpuesto, exponiendo, como hemos adelantado, las discrepancias que mantiene con lo decidido en la sentencia y con los argumentos que la sostienen, especialmente en lo relativo a la valoración de la testifical, que insiste en revalorar, olvidando que la admisión de tal suerte de debate abocaría a un tan indeseable como inadmisible círculo vicioso, a través de la repetición de la invocación de la misma vulneración de derechos fundamentales sucesivamente atribuida a cada nueva resolución contraria a los intereses del promovente, con quiebra definitiva del instituto de la cosa juzgada, intentando reabrir el debate ya agotado, reincidiendo en valorar, de nuevo, el testimonio de la víctima con una serie de argumentos que, más allá de la mera reproducción, en definitiva, de los esgrimidos en el recurso de casación, van dirigidos a mostrar la disconformidad de la parte promotora del incidente con los fundamentos de aquella sentencia.

En estas condiciones la denuncia de haberse producido la lesión de los derechos fundamentales de que se trata es meramente retórica e instrumental, para forzar el inviable planteamiento de un incidente que tenemos por inconsistente en la forma en que viene articulado y en la base en que se sustenta.

El reproche que a la sentencia se dirige relativo a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que a todos promete el artículo 24.1 de la Constitución Española , es injustificado porque a lo largo, esencialmente, de los Fundamentos de Derecho de la misma a que hemos hecho mención anteriormente, la Sala explicitó, con razones extraídas del ordenamiento jurídico aplicable y de su jurisprudencia, su respuesta a la pretensión de la parte, sin que, por lo que acaba de exponerse, pueda entenderse que tal derecho esencial haya resultado efectivamente vulnerado por nuestra sentencia de casación, que se limitó a dar exhaustiva y fundada respuesta a las pretensiones del recurrente, por lo que no se ha producido el denunciado menoscabo o vulneración de la efectiva tutela judicial o de las garantías que al promovente del incidente correspondían, cuya alegación ahora solo trata de servir de cobertura al incidente de nulidad promovido, que, por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar.

Como consecuencia de lo expuesto, declaramos que ni la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución ni ningún otro derecho fundamental de los proclamados en dicho Cuerpo legal han sido objeto de afectación alguna, sin que en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por esta Sala de Casación el 21 de noviembre de 2017 exista infracción alguna de ninguno de los derechos esenciales enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución en la forma exigida por el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En conclusión, la desestimación del incidente, que pudo ser inadmitido por utilización inadecuada del mismo, se impone por cuanto que, a la vista del tenor de la sentencia de esta Sala cuya nulidad ahora se promueve, no podemos apreciar haberse producido la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que promete a todos el art. 24.1 de la Norma Legal Fundamental, «en lo que constituye su contenido normal de obtener una resolución judicial fundada en cuanto al fondo de la pretensión deducida, sin que tal derecho comprenda el que la resolución sea favorable al interés de la parte ni que la aplicación de la norma se funde en determinada interpretación de la misma, bastando con que la realizada sea razonable y jurídicamente asumible» - nuestro auto de 22 de septiembre de 2009 , seguido por los de 18 de noviembre y 21 de diciembre de dicho año (que no hacen referencia o mención a aquel, a pesar de reproducir expressis verbis este texto del mismo), 3 de marzo de 2011, 15 de enero de 2014 y 2 de octubre de 2015, con cita de las SSTC 55/2003, de 24 de marzo , 173/2003, de 29 de septiembre , 314/2005, de 12 de diciembre , 276/2006, de 25 de septiembre , 94/2007, de 7 de mayo , 82/2009, de 23 de marzo y 160/2009, de 29 de junio -, lo que, sin duda, y salvando la opinión de la parte actora, puede predicarse de la sentencia contra la que se promueve el presente incidente, que, a la vista de los Fundamentos de Derecho transcritos y de los razonamientos jurídicos que en ellos se contienen, cumple más que sobradamente el deber de motivación que a las resoluciones jurisdiccionales de su clase impone el artículo 120.3, en relación con el artículo 9.3, ambos de la Constitución , permitiendo conocer el conjunto de premisas o razonamientos lógicos que conducen al fallo y posibilitando, por ende, el control sobre la aplicación del derecho que en la misma se realiza.

Las alegaciones del promovente constituyen, en definitiva, una reiteración de los motivos y argumentos ya puestos de manifiesto en el escrito de formalización del recurso de casación que fueron examinados y desestimados en la sentencia cuya nulidad ahora se pretende, por lo que, por consiguiente, deben ser desestimadas, pues no procede volver sobre las cuestiones suscitadas en el recurso, dado que, como indica nuestro antealudido auto de 14 de diciembre de 2017 -R. 27/2017 - «no es factible por medio del incidente de nulidad de actuaciones pretender una revisión de la sentencia dictada resolviendo el recurso de casación, como si se tratara de un nuevo medio de impugnación».

En consecuencia, declaramos que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su doble vertiente de acceso al recurso con todas las garantías que incluye la prohibición de indefensión, de un lado, y de derecho a la doble instancia penal, con infracción del derecho a la presunción de inocencia, de otro, ni ningún otro derecho fundamental han sido objeto de afectación alguna en la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por esta Sala de Casación, habiéndose motivado en la fundamentación jurídica de la misma que no existió infracción alguna, en la forma exigida por el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de ninguno de los derechos esenciales previstos en el artículo 53.2 de la Constitución que la parte ahora promotora del incidente consideró entonces vulnerados, por lo que, comoquiera que las discrepancias de la parte promovente del incidente con los razonamientos jurídicos y con el sentido de los argumentos que para fundamentar aquellos se contienen en la aludida sentencia dictada por esta Sala no pueden producir su nulidad -sin perjuicio de que aquella argumentación no le parezca al promotor del incidente convincente o ajustada a derecho-, no pudiendo, en consecuencia, volver a plantearse un debate abordado y resuelto en nuestra referida sentencia, no cabe estimar el incidente ante nosotros promovido.

Las costas de este incidente han de ser impuestas al promotor del mismo en virtud de la doctrina de esta Sala, adoptada en el Pleno no jurisdiccional de fecha 29 de noviembre de 2007, tal y como resulta de nuestro auto de 4 de diciembre de 2007 -R. 92/2006 -, y, en el mismo sentido, los autos de esta Sala de 16 -R. 101/2008- y 17 de julio - R. 15/2008-, 22 de septiembre - R. 124/2008-, 18 de noviembre - R. 83/2008- y 21 de diciembre - R. 18/2009- de 2009, 15 de abril de 2010 - R. 24/2009-, 3 de marzo de 2011 - R. 25/2010-, 15 de enero de 2014 - R. 75/2013- y 2 de octubre de 2015 - R. 5/2015 -, entre otros, según la cual, y de conformidad con cuanto al respecto establece el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -«si se desestimara la solicitud de nulidad se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente»-, las costas de los incidentes de nulidad, cuando se rechazan, han de imponerse a los promoventes de los mismos al tratarse de un procedimiento específico, objeto de regulación por una Ley común como es la citada Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, cuyas prescripciones han de acogerse, al aplicarla, en toda su integridad.

En su consecuencia,