ATS 201/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 30/2014 , dimanante del procedimiento sumario nº 2/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche, por la que se condenó a Pedro Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 180.1 , 2 y 4 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de cuatro años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo, se le impuso la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Eufrasia ., a cualquier sitio en que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros y por un tiempo de diez años. Se le impuso la medida de libertad vigilada durante seis años, consistente en la participación en cursos de educación sexual.

Deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Eufrasia . con 3.000 euros por los daños morales, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Pedro Antonio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Cano Ochoa, formuló recurso de casación alegando tres motivos. El primero, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 181.1 , 2 y 4 CP . El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 20.2 CP , en relación con el artículo 21.1 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Se analiza en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que la declaración de la víctima no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser prueba de cargo, ya que existían motivos espurios; no fue verosímil, ni persistente, ni contó con elementos externos corroboradores.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003, de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que sobre las 00:30 horas del día 4/5/2014, Eufrasia ., tras terminar su jornada laboral, se dirigió junto a Pedro Antonio ; su mujer, Visitacion y Teodoro al domicilio del acusado y su esposa, donde continuaron la velada tomando copas. Después de un rato, Eufrasia . manifestó su deseo de marcharse a su casa y los dueños le ofrecieron quedarse a dormir, lo que ella aceptó. Visitacion acompañó a Eufrasia . a la habitación donde iba a dormir y Pedro Antonio y Teodoro se quedaron en el salón conversando y bebiendo una media hora más, hasta terminar la botella de aguardiente que habían adquirido. Tras ello, Teodoro marchó a su casa.

   Sobre las 5 de la madrugada y una vez que Teodoro había abandonado el domicilio y que Visitacion estaba dormida, el acusado, levemente afectado en sus facultades intelectivas y volitivas por el alcohol ingerido, entró en la habitación donde dormía Eufrasia . Una vez allí, le bajó el pantalón y la braga, introdujo su pene por la vagina, despertándose ante tal acción Eufrasia . y reprochándole al acusado tal acción. El acusado le replicó que no gritara, porque iba a despertar a su mujer, lo que ocurrió; Visitacion se presentó en la habitación y Eufrasia . le contó lo sucedido; tras ello, se vistió y se marchó del lugar.

   Como consecuencia de estos hechos, Eufrasia . salió del domicilio desconcertada y afectada por lo acontecido; mandó varios mensajes a Teodoro que, en un primer momento, no los atendió por tener el móvil descargado. Entonces, Eufrasia . fue a la cafetería en la que trabaja; desde allí llamó a su amiga Vicenta quien, al verla muy afectada, acudió a hablar con ella y le aconsejó que interpusiera una denuncia. Una vez que Teodoro se percató de los mensajes, también le aconsejó que formulara denuncia, a lo que Eufrasia . acabó accediendo. Teodoro la llevó a interponer la denuncia, ya que la víctima no conduce. Desde la Comisaría, la remitieron al hospital, de donde volvió posteriormente para interponer la denuncia.

   Sobre las 9 horas, cuando ya estaba de vuelta en la cafetería, recibió varios wasaps del acusado con el siguiente contenido: "que paso Eufrasia ., xq fue tanto escándalo. Eufrasia , te pido que me perdones, q me escuches porque también quiero explicarle a Visitacion ya que -ella no sabe bien lo que pasó, ya que ella estaba muy prendida.

   - eso no era el motivo por el cual quería vinieras a casa.

   - usted bien sabe que me gustas y pensé que era una buena oportunidad para estar contigo, perdón por favor, yo no soy así."

   La perjudicada le respondió: "Ya le contaré a ella y a usted cuando lo lleven a Comisaría" y el acusado replicó: "eso fue por unos putos tragos discúlpeme".

   Tras recibir estos mensajes acudió a la cafetería Visitacion quien le solicitó que no formulara denuncia.

   El tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de los siguientes medios de prueba:

   1. Declaración de la víctima, que cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, a pesar de lo alegado por el recurrente. En primer lugar, fue creíble desde un punto de vista subjetivo, ya que no existieron motivos espurios. Conocía al acusado y a su mujer desde hacía un tiempo, ya que tenían amigos comunes, puesto que pertenecían a la comunidad de colombianos de Elche y acudían a la cafetería de la denunciante. De hecho, tal era la cordialidad, que el acusado llegó a colocar unos enchufes con unas claves de internet en el establecimiento de la víctima. Precisamente por esta relación cordial que tenían, la víctima accedió a ir a su casa, ya que le inspiraba confianza la pareja. El tribunal de instancia no otorga credibilidad a la versión del recurrente que insiste en que sí hubo un motivo espurio; sostiene que la perjudicada se inventó los hechos e interpuso la denuncia, porque había sido sorprendida por Visitacion besándose con el acusado. Sin embargo, el Tribunal no considera creíble esta versión, ya que entra en contradicción con lo manifestado por Vicenta y Teodoro .

      En segundo lugar, sostiene la sentencia que la declaración de la víctima fue verosímil. El relato fue claro y concreto en el detalle. Tuvo coherencia lógica, y se percibió la tensión y afectación emocional al relatar la perjudicada estos episodios difíciles. La sentencia relata con exhaustividad cada uno de los detalles que aportó la perjudicada sobre aspectos circunstanciales de la noche de los hechos, como que llevaba un pantalón vaquero y una camiseta y se durmió con ellos puestos; o que la penetración tuvo lugar a pesar de que ella llevaba un támpax, que luego le costó mucho extraer.

      Además, añade la sentencia, la declaración fue persistente. La declaración de la víctima se mantuvo inalterada desde su declaración policial, hasta el plenario, pasando por la instrucción.

      Por otro lado, concluye la sentencia, la declaración de la víctima vino corroborada por las pruebas que se analizan a continuación.

   2. Declaración de Vicenta . Ésta afirmó que cuando llegó a la cafetería, tras hablar con la perjudicada por teléfono y notarla muy mal, comprobó que tenía los ojos hinchados de llorar. La víctima le relató que había estado en casa de una pareja con Teodoro , su ex novio, y que le ofrecieron quedarse a dormir, cosa que hizo. Se quedó dormida y se despertó, porque el acusado le estaba penetrando. Le dijo que no quería denunciar, aunque Vicenta insistió para que lo hiciera.

   3. Declaración de Teodoro , ex pareja de la víctima, que estuvo presente la noche de los hechos hasta que se marchó a su casa. Declaró que con la víctima mantenía una relación de amistad y que también conocía al acusado y a su esposa. Afirmó que no existía ningún motivo espurio en la denuncia de la víctima. Su declaración fue creíble, lógica y congruente. Explicó cómo habían sucedido los hechos; tras estar cenando en la cafetería de la víctima, el acusado y su mujer les propusieron ir a su casa, donde pusieron música y siguieron bebiendo. El acusado estaba "contento", pero Teodoro no vio ninguna insinuación entre éste y la víctima. Visitacion le ofreció a esta última que se quedara a dormir, cosa que aceptó, acostándose sobre las 4:30 horas. Teodoro se quedó una media hora más.

   4. Como último elemento corroborador, cabe destacar el contenido de los wasaps, que fueron reconocidos por el recurrente en el acto del juicio. Esa insistencia en pedir disculpas no es congruente con su versión de que se trató sólo de unos besos y que fueron consentidos.

      Por su parte, el Tribunal no otorgó credibilidad a la versión del acusado y de su mujer, debido a las incongruencias y contradicciones en que incurrieron. Dijeron que la víctima se le había insinuado al acusado, cosa que fue negada por Teodoro y que, además, considera la sentencia incongruente. Si Visitacion estaba molesta por tales insinuaciones, como ella misma declaró, no tenía sentido que invitase a Eufrasia . a dormir en su casa. Otra de las contradicciones que señala el Tribunal se centra en el momento en que la perjudicada se acostó. Pedro Antonio sostiene que se encontraba con su mujer en la habitación del matrimonio, cuando apareció la perjudicada; tras ello, él se marchó a salón y ella fue tras él. Sin embargo, Visitacion mantiene que cuando la perjudicada acudió a la habitación del matrimonio, estaba ella sola, ya que su marido estaba en el salón. Ninguno de los dos pudo dar una explicación verosímil a esta supuesta aparición.

      En conclusión y por todo lo expuesto, se confirma que el tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Como se acaba de analizar, la declaración de la víctima cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y vino corroborada por el resto de prueba, como las declaraciones testificales de Vicenta y Teodoro .

      Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 181.1 , 2 y 4 CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-.

1. Insiste en que la relación fue consentida y que, por tanto, no se dieron los elementos del tipo contenido en el artículo 181.1 , 2 y 4 CP .

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Por un lado, respecto de la existencia de pruebas suficientes que acreditan la concurrencia de los elementos típicos, nos remitimos al razonamiento anterior.

Por otro lado, el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige el pleno respeto al relato de hechos probados. El relato dice que el acusado le bajó los pantalones y la braga a la perjudicada y le penetró vaginalmente. Todo ello sucedió en contra de su voluntad. El artículo 181.1 , 2 y 4 CP recoge, precisamente, estos actos como constitutivos de un delito de abuso sexual. Por ello, se puede concluir que el tipo penal estuvo bien aplicado.

Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 20.2 CP en relación con el artículo 21.1 CP .

1. Considera que se le tenía que haber aplicado la eximente incompleta del artículo 20.2 CP o, en su defecto, la atenuante de intoxicación grave como muy cualificada y que se le tenía que haber reducido la pena en dos grados, de forma que la condena fuera de dos años de prisión.

2. Recordaba la STS 959/2012 de 5 de diciembre que "... la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de embriaguez requiere necesariamente la acreditación de que la ingesta de alcohol ha producido una grave y profunda merma de las facultades cognoscitivas y/o volitivas del agente, próxima a la abolición completa de su capacidad de conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 20.1º CP )" ( STS 725/2016, de 28 de septiembre ).

3. La sentencia reconoce la atenuante simple, porque quedó acreditado que había ingerido alcohol y que esta ingesta había disminuido levemente sus capacidades intelectivas y volitivas. Ahora bien, no se aportó prueba alguna de que dicha ingesta afectara gravemente o anulara sus capacidades; además, el relato de hechos probados, que resulta intangible, habla de una afectación leve. La prueba valorada es la testifical, tanto de Teodoro , como de Visitacion , así como de la perjudicada y del propio acusado. Todos ellos manifestaron haber estado bebiendo, entre los cuatro, una botella de aguardiente "Antequeño", además de las cervezas y algunos chupitos que dijo Visitacion que habían bebido en el bar. El propio acusado reconoció que habían bebido, pero "estaban conscientes"; aspecto en el que coincidió Visitacion cuando dijo que "estaban alegres". Teodoro declaró que Pedro Antonio "no iba borracho, pero sí tocadito".

En consecuencia, se comprueba que, si bien las capacidades del acusado estaban levemente afectadas, no lo estaban lo suficiente como para apreciar la atenuante como muy cualificada o la eximente incompleta; que hubiera exigido una afectación más intensa, que no se aprecia en este caso. Es por ello que no hay razón para su aplicación.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, por todo lo expuesto, se acuerda dictar la siguiente: