ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:892A |
| Número de Recurso | 3009/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3009/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE MÉRIDA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3009/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Benedicto presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Mérida (Sección 3.ª), en el rollo de apelación núm. 154/2017 , dimanante de los autos de juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales núm. 609/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Don Benito.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Ruíz de la Serna, se personó en las actuaciones mediante escrito presentado en fecha 14 de julio de 2017, en nombre y representación de la parte recurrente. No se personó en las actuaciones la parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 18 de diciembre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 8 de enero de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales. Más en concreto, interpuesta demanda por el aquí recurrente, solicita a su favor la custodia de la menor nacida el 5 de agosto de 2014 y subsidiariamente la compartida, y demás medidas inherentes, a ello se opone la madre.
Solicitadas medidas provisionales coetáneas, por mutuo acuerdo se establece el régimen de custodia materna y demás medidas inherentes, en Auto de fecha 10 de julio de 2015.
En el seno del procedimiento se acuerda la emisión de informe del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, lo que se hace en fecha 14 de junio de 2016, en el que se recomienda que la custodia se ejerza por la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, progresivo, diferenciando tres fases: hasta que cumpla los tres años, hasta los cuatro, y a partir de los cuatro. Y atendiendo a la conflictividad existente entre los progenitores, recomienda la intervención que detalla en el informe.
Se dicta sentencia en fecha 19 de enero de 2017 en la que se acuerda, en lo que al presente interesa, la custodia materna de la hija común, con un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo de este, de 225,00 euros al mes y gastos extraordinarios al 50%. Apoya tal conclusión en que a la vista de la prueba practicada, se deduce que es lo más conveniente para la menor, fundamentalmente se apoya en el informe psicosocial acordado y practicado en la instancia.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, aquí recurrente en casación, dictándose sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 , la cual estimó parcialmente el recurso interpuesto, confirmando lo acordado por la sentencia de primera instancia en lo relativo a la custodia materna, pero modificando el régimen de visitas a favor del padre. Declara que debe estarse a lo resuelto respecto de la custodia materna, pues no advierte error de valoración del material probatorio, y considera que la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, es la opción que mejor ampara el interés prioritario del descendiente común, estimando beneficioso para el menor mantener la situación de continuidad y estabilidad que ha tenido con su madre, sin que existan motivos que justifiquen modificar lo resuelto. Para ello se apoya en el informe pericial psicológico elaborado con fecha 14 de junio de 2016.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por el recurrente se articula en tres motivos; en el primero, alega como precepto legal infringido el artículo 92. CC , en relación con el 2 LOPJM y alega infracción por inaplicación de la pacifica jurisprudencia del TS, reconocida entre otras en las SSTS de 2 de julio de 2014 y 16 de octubre de 2014 , 22 de diciembre de 2014 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 , 28 de enero de 201, por ser el régimen de custodia compartida el normal y deseable; también alega contradicción entre la sentencia aquí recurrida y la de la Audiencia Provincial de Badajoz Sección 3.ª de fecha 20 de junio de 2016 . En el segundo alega la misma infracción que la citada en el primero, al denegar la custodia compartida porque la menor se encuentra debidamente atendida e integrada en el entorno familiar materno y se encuentra en una fase evolutiva en el que es preciso mantener una ambiente físico emocional lo más estable posible, no redundando en el interés superior de la menor un cambio de guarda compartida. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 30 de diciembre de 2015 , 4 de febrero den 2016 , 28 de febrero de 2017 . En el tercero, alega la misma infracción citada en los dos motivos anteriores, denunciando que deniega la custodia compartida en atención a la conflictividad existente entre los progenitores sin concretar la misma ni su influencia en el interés superior de la menor.
A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no se puede admitir en ninguno de sus tres motivos, al incurrir los tres en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y a su base fáctica, y resolver en atención al interés de la menor ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el recurso, en esencia, la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de la sala en materia de guarda y custodia compartida y el interés del menor, siendo que obvia el razonamiento utilizado por aquella, la cual se apoya en el informe psicosocial realizado en la instancia, que en atención a las circunstancias concurrentes, y por las razones más arriba apuntadas, estima que lo más adecuado para el menor lo es la custodia materna.
La sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en cuanto a la guarda y custodia y atendido el interés del menor, acuerda atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «[...]el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida la conoce y aplica, pues tras la valoración de la prueba, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para la hija menor es la atribución de la guarda y custodia a la madre.
En consecuencia el interés casacional es artificioso o meramente instrumental. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacer imposición de las costas causadas al recurrente, al no haber efectuado alegaciones la parte recurrida. El recurrente perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Mérida (Sección 3ª), en el rollo de apelación núm. 154/2017 , dimanante de los autos de juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales núm. 609/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Don Benito, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
