ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:893A |
| Número de Recurso | 2945/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2945/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2945/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Marcelino presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª), en el rollo de apelación núm. 522/2017 , dimanante de los autos de juicio de divorcio núm. 374/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Castro Urdiales.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Garzón Cadena, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente, al ser beneficiaria de justicia gratuita. No se personó en las actuaciones la parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 12 de diciembre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 9 de enero de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio sobre divorcio. Más en concreto, interpuesta demanda por el aquí recurrente, solicita a su favor la custodia de la menor nacida en 2003, y demás medidas inherentes a ello, que se opone la madre. En dicha demanda se relata que como consecuencia de la denuncia interpuesta por el Sr. Marcelino frente a la Sra. Noelia , mediante auto de fecha 14 de julio de 2014, en el seno de la Diligencias Urgentes por Delito n.º 569/2014, seguidas ante el mismo juzgado , se establecieron además de medidas penales, un régimen de custodia paterna y demás medidas inherentes a ello, por cuanto se acordó orden de protección a favor de D. Marcelino , dictándose sentencia de conformidad en fecha 17 de julio de 2014 , en que se condenó a D.ª Noelia como autora de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia doméstica. En el seno del procedimiento se acordó la exploración de la menor y se emitió informe del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, concluyendo este que la custodia debe atribuirse al padre.
Se dicta sentencia en fecha 29 de mayo de 2015 en la que se acuerda, en lo que al presente interesa, la custodia paterna de la hija común, con un régimen de visitas a favor de la madre, el uso de la vivienda a favor del padre y a la hija, y una pensión de alimentos a cargo de esta de 100 euros al mes y gastos extraordinarios al 50%. Apoya tal conclusión en que a la vista de la prueba practicada, se deduce que es lo más conveniente para el menor, fundamentalmente se apoya en el informe psicosocial acordado y practicado en la instancia.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la madre, dictándose sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 , la cual estimó el recurso interpuesto, revocando lo acordado por la sentencia de primera instancia en lo relativo a la custodia paterna, y fijándose ésta a favor de la madre, con las demás medidas inherentes a ello. Apoya el indicado cambio de custodia, en el informe psicosocial elaborado en segunda instancia, donde consta la negativa evolución del régimen de custodia paterna sobre la menor, hasta el punto que los Servicios de Atención a la Infancia, Adolescencia y Familia, tiene incoado un procedimiento de protección por Acuerdo de 27 de mayo de 2016, por negligencia hacia las necesidades formativas de la menor y maltrato psíquico, por restricción de la autonomía e instrumentalización en el conflicto de pareja. Así consta: i) Que el padre obstaculiza arbitrariamente las relaciones de la hija con la madre y hermano, y en general con todas aquellas personas que no son de su agrado; ejerce caprichosas actuaciones de control y de prohibición de las actividades de ocio propias de su edad, verbalizando en su presencia expresiones que conllevan una sistemática y perniciosa descalificación de los familiares maternos, impidiendo las relaciones de la niña con sus allegados y terceros cuando esta se encuentra en su compañía; ii). Que todo ello ha generado graves problemas de absentismo y fracaso escolar, agravados por el hecho de que la menor no acude a ninguna clase particular de refuerzo y iii) Que la menor empieza a presentar conductas disruptivas en el ámbito escolar, que han dado lugar a una expulsión temporal. Por tanto concluye que la custodia paterna ha resultado claramente perjudicial para la menor, por lo que además de incidir en el deterioro de las relaciones paterno filiales no satisface las necesidades emocionales, educativas y sociales de la menor. Por todo ello se recomienda de forma vehemente el cambio a la custodia materna.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por el recurrente se articula en tres motivos, aunque en realidad es uno; en el primero, alega como precepto legal infringido el artículo 92 CC , en relación a los requisitos necesarios para adoptar un sistema de guarda a favor de un progenitor condenado por violencia de género/doméstica sobre el otro; en el segundo motivo, alega el recurrente que se infringe la doctrina jurisprudencial del TS, reconocida entre otras en las SSTS de 9 de febrero de 2016 , al consagrar que ningún progenitor que maltrata podrá tener la custodia de sus hijos. Igualmente cita la de fecha 4 de febrero de 2016. En el tercer motivo, alega la infracción del art. 92 CC , por aplicación incorrecta del principio de protección integral de los hijos, citando como infringidas las SSTS de 4 de febrero de 2016 y 1 de marzo de 2017 .
A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no se puede admitir en ninguno de sus motivos, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y a su base fáctica, y resolver en atención al interés de la menor ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el recurso, en esencia, la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de la sala en materia de guarda y custodia e interés del menor, por cuanto atribuye la custodia a la madre, no obstante haber sido ésta condenada por maltrato, siendo que obvia el razonamiento utilizado en aquella, la cual se apoya en el informe psicosocial realizado en segunda instancia, que en atención a las circunstancias concurrentes, y por las razones más arriba apuntadas, estima que lo más adecuado para la menor lo es la custodia materna, pues la paterna, inicialmente acordada, ha resultado claramente perjudicial para la menor, por lo que además de incidir en el deterioro de las relaciones paterno filiales no satisface las necesidades emocionales, educativas y sociales de la menor.
La sentencia recurrida, por tanto, tras la valoración de la prueba, atendido el interés de la menor, acuerda atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso nº 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «[...]el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta sala en materia de guarda y custodia en tanto que la sentencia recurrida la conoce y aplica, pues tras la valoración de la prueba, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para la hija menor es la atribución de la guarda y custodia a la madre.
En consecuencia el interés casacional es artificioso o meramente instrumental. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacer imposición de las costas causadas al recurrente, al no estar personada la parte recurrida.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marcelino contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 522/2017 , dimanante de los autos de juicio de divorcio núm. 374/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Castro Urdiales.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
