ATS, 31 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:802A |
| Número de Recurso | 2404/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 31/01/2018
Recurso Num.: 2404/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2404/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D. Francisco José Abajo Abril
D.ª María del Rosario Martín-Borja Rodríguez
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Ángeles Parra Lucán
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de D. Gaspar presentó recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 230/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 464/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Móstoles.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador Sr. Abajo Abril se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 8 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 28 de noviembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente debemos indicar que el régimen de custodia vigente al presentar el recurrente el proceso de modificación de medidas era el de custodia materna por haberlo pactado las progenitores, a través del convenio a tal efecto suscrito. El recurrente interpuso demanda de modificación de medidas, interesando la custodia compartida sobre las menores, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2015 , se desestima la demanda; en efecto y partiendo de la necesidad de resolver atendiendo al principio del interés superior del menor, se concluye en la misma, «[...]que de la prueba practicada, documental e interrogatorio de las partes se acredita una relación muy conflictiva entre los progenitores, dando lugar a la presentación de denuncias y demandadas de ejecución cruzadas y que están en trámite, que vienen a poner de manifiesto la falta de flexibilidad de los dos progenitores en temas relacionados con sus hijas...»; en ella se relatan incidentes entre los progenitores, concluyendo que «[...]las menores están inmersas en el conflicto de lealtades entre los progenitores y se ha hecho extensiva a las mismas por los dos progenitores la relación tan conflictiva que existe entre ellos». Igualmente se indica que se considera acreditado con los boletines de notas de las hijas que se encuentran estabilizadas en su situación actual y tienen buen rendimiento escolar, no obstante la situación de conflicto de lealtades en que están inmersas, a las que se hace participes. Considera «[...]que el régimen acordado por las partes viene funcionando aunque con incidencias, y corre riego de desestabilización de las menores en caso de modificar el régimen actual, dando lugar a un mayor número de situaciones de enfrentamiento entre las partes, cuando incluso ya en la actualidad existen varios procesos penales y de ejecución abiertos entre las partes. Se considera que la comunicación entre los progenitores y su relación no es de respeto mutuo y que ello irá en detrimento de las menores, con grave riesgo de desestabilización». Y por último determina que «[...]Y así en la opción entre la custodia materna y un régimen de custodia compartida, se considera conforme se ha expuesto anteriormente que en este caso no es posible una custodia compartida por la mala relación existente entre los progenitores que irá aún más en detrimento de las menores y con riesgo de desestabilización a las mismas».
Recurrida en apelación la sentencia, por el padre, la audiencia confirma la misma. En esencia destaca que si bien el demandante y apelante tiene capacidad para cuidar y educar a las hijas, ha tenido y tiene implicación en ello, tiene buena vinculación con ellas, disponibilidad temporal y flexibilidad en su horario laboral, a pesar de ello, considera que no concurre hecho alguno que determine que la custodia compartida sea lo más beneficioso para las menores, y en concreto establece que: «[...] por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifestó error en la valoración de la prueba y hagan aconsejable en beneficio de las menores, modificar la guarda y custodia establecida».
El recurso de casación se funda en dos motivos por la infracción de los arts. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , en la redacción dada por la L 8/2015, de 22 de julio, y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, al no haberse tenido en cuenta los criterios que determina la jurisprudencia del TS para ello.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Recientemente esta sala en la STS núm 595/2017, de 8 de noviembre , recogiendo la doctrina consagrada por la sala, declara:
«1.- El art. 90.3 CC establece que:
3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
.
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo , 529/2017, de 27 de septiembre ).
Es por ello que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. ( sentencias 162/2016, de 16 de marzo , 413/2017, de 27 de junio , 529/2017, de 27 de septiembre ).
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- En el presente caso, el interés del menor no aconseja el cambio interesado. Es doctrina reiterada de esta sala que cuando se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( sentencias 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo , 750/2015, de 30 de diciembre ).
La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia ».
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- La custodia compartida se interesa con el mismo reparto de días que se había llevado a cabo desde el año 2011, es decir, la mitad de los periodos vacacionales, fines de semana alternos y dos días a la semana para cada progenitor y, como consecuencia, la extinción de la pensión alimenticia. Se pretende, en definitiva, el cambio de una guarda y custodia compartida que califica «de hecho» a otra de derecho o simplemente nominal de la que deduce como consecuencia la extinción de la prestación alimenticia que venía satisfaciendo, y ello no integra un cambio de las circunstancias en el sentido propuesto. Como recuerda la sentencia 564/2017, de 17 de octubre , «no cabe recurso de casación para obtener un cambio de denominación en el sistema de custodia, pues el régimen de visitas no varía», lo que implica que no se haya producido un cambio de las circunstancias que, en interés del hijo, justifique la pretensión del recurrente.
Pero es que, además, la sentencia recurrida, con mayor o menor acierto en su argumentación, ha tenido en cuenta el interés del menor, motivando suficientemente su decisión a partir del respeto hacia el referido principio».
Por su parte, y por su interés al caso, la STS núm. 529/2017, de 27 de septiembre , deniega la custodia compartida por la falta de mutuo respeto de los progenitores en sus relaciones personales, con peligro de afectar perjudicialmente al menor. Y así dispone:
[...]La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.
Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».
Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .
Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos ( sentencia de 7 de marzo de 2017 ).
5.- En atención a lo expuesto el recurso no se estima
.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la primera instancia y por remisión a esta, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que la recoge expresamente, al concluir que partiendo de las circunstancias concurrentes, no procede establecer la guarda y custodia compartida de las hijas sino mantener la custodia materna, solución que garantiza la estabilidad de las menores. Expresamente refiere que «a pesar de las circunstancias favorables, no se accede al establecimiento de la custodia compartida pues no concurre que sea lo más beneficioso para los menores, como exige el art. 92.8 C»; y así establece que del conjunto de las pruebas practicadas se desprende que entre los progenitores no existe entendimiento ni flexibilidad, lo que supone un inconveniente para establecer la custodia compartida, no habiéndose acreditado por el apelante nada que aconseje en beneficio de las menores modificar la custodia materna ya establecida.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Por último debemos indicar, y ello a pesar del silencio del recurrente, que la estimación del recurso de queja interpuesto en su día por el recurrente, según auto de 19 de abril de 2017, no condiciona la inadmisión del recurso en el actual momento procesal. Solo en esta fase de admisión, en la que se tiene pleno conocimiento de todas las actuaciones, la sala puede verificar un juicio sobre la admisión del recurso, que puede discrepar del verificado en la resolución provisoria del recurso de queja, pues, como indica el auto de 12 de julio de 2017 (rec. 197/2016), el objeto de dicho recurso es verificar la presencia de los presupuestos de recurribilidad establecidos por el legislador, de modo que solo conlleva la superación de la fase de interposición, sin perjuicio del posterior y detallado examen propio de la fase de admisión.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar contra la sentencia dictada con fecha de 22 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 230/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 464/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Móstoles, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
