ATS, 31 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:795A |
| Número de Recurso | 1610/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 31/01/2018
Recurso Num.: 1610/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: LTV/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1610/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D.ª Esther Fernández Muñoz
D. Fernando Miguel Martínez Roura
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Ángeles Parra Lucán
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de D.ª María Virtudes presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1454/2015 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas contencioso n.º 534/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Moncada.
Mediante Diligencia de Ordenación de 12 de abril de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario pro infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2017 se tuvo por designada por el turno de oficio a la Procuradora D.ª M.ª Esther Fernández Muñoz, en nombre y representación de D.ª María Virtudes personándose en concepto de parte recurrente. Mediante diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2017 se tuvo por designado por el turno de oficio al Procurador D. Fernando Miguel Martínez Roura, en nombre y representación de D. Cesar personándose en concepto de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se envió escrito evacuando el traslado del proveído, e interesando a admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de diciembre de 2017, en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos por las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ , al hallarse exenta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , a los solos efectos de este tramite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se compone de dos motivos. En el primero se alega la infracción del art. 92.7 CC , en relación con el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio y con el art. 39 CE y el art. 3.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, por considerar que la resolución impugnada habría vulnerado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 4 de febrero de 2016 , 17 de enero de 2017 y 26 de mayo de 2016 , en materia de guarda y custodia compartida, al obviar los requisitos exigidos para acordarla y en especial, el interés del menor. Estima que la sentencia recurrida inaplica el art. 92.7 CC ya que obvia a la hora de acordar la guarda y custodia compartida que el otro progenitor fue condenado por un delito de violencia de género, en concreto, un delito continuado de amenazas leves contra la recurrente. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 92 CC en relación con el art. 39 CE y el art. 3.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, por considerar que la resolución impugnada habría vulnerado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 11 de febrero de 2016 , 29 de abril de 2013 y 16 de febrero de 2015 , en materia de guarda y custodia compartida, al soslayar los requisitos exigidos para acordarla y en especial, el interés del menor. Estima que la sentencia recurrida no tiene en cuenta a la hora de acordar la guarda y custodia compartida que no existe diálogo entre los progenitores y que existen multitud de discrepancias entre ellos. Añade que tratándose de una modificación de medidas no se ha producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para pasar de una custodia materna decretada en la sentencia de divorcio de mayo de 2013 a una custodia compartida acordada en sentencia de junio de 2015.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, cabe decir que incurre en ambos motivos en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Además de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, no pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 dice que:
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que «las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).
Así, en el supuesto examinado, la sentencia de apelación que confirma las determinaciones del juzgador de primera instancia, no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir: primero, que numerosos informes periciales aconsejan mantener la custodia compartida, en especial, el emitido en segunda instancia, que evidencia, más allá de toda duda posible, la conveniencia de dicho tipo de custodia; segundo, que la conflictividad en la relación de los progenitores no es argumento para excluir la custodia compartida ya que la situación de conflicto es la normal en una situación de ruptura matrimonial judicializada.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, al reiterar lo expuesto en el escrito de interposición al que se ha dado ya respuesta.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recurso de extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª María Virtudes contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1454/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 534/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Moncada.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
