ATS, 17 de Enero de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 1398/2014 seguido a instancia de D.ª Socorro , D.ª Brigida , D.ª Eugenia , D.ª Manuela , D.ª Salvadora , D.ª Adriana , D.ª Constanza , D.ª Guadalupe , D.ª Ofelia , D.ª Visitacion , D.ª Bárbara , D.ª Estibaliz , D.ª María , D.ª Soledad , D.ª Amelia , D.ª Elisabeth , D.ª Leonor , D.ª Rosana , D.ª Adolfina y D.ª Crescencia contra a la Universidad Rey Juan Carlos I, Munda Ingenieros SL y Navalservice SL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandantes D.ª Eugenia , D.ª Brigida , D.ª Adriana , D.ª Guadalupe , D.ª Estibaliz , D.ª Soledad , D.ª Amelia , D.ª Salvadora , D.ª Leonor , D.ª Adolfina , D.ª Crescencia y D.ª Manuela y la codemandada Munda Ingenieros SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de octubre de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 10 y 19 de enero de 2017, se formalizaron por los letrados D. Miguel Escandell Pérez en nombre y representación de D.ª Amelia , D.ª Estibaliz , D.ª Salvadora , D.ª Leonor , D.ª Guadalupe y D.ª Crescencia ; y el letrado D. Mariano Salinas García, en nombre y representación de Munda Ingenieros SL, respectivamente, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 26 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó la representación de las trabajadoras. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren la empresa condenada y los trabajadores la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de octubre de 2016, R. 943/15 , que desestimó sus recursos contra la sentencia de instancia que había estimado parcialmente las demandas y declarado los despidos improcedentes condenando a Munda Ingenieros, S.L. Esta empresa es una de las adjudicatarias de las sucesivas concesiones que la Universidad Rey Juan Carlos suscribe para la prestación del servicio de auxiliares de servicio. Las demandantes, con la categoría de auxiliares de servicio, trabajaban para la propia Munda Ingenieros que había sido la adjudicataria hasta 31 de agosto de 2006 o con la empresa Sagital S.L., que los fue a partir del 1 de septiembre de 2006 hasta el 4 de mayo de 2008. El 24 de abril de 2008 Sagital comunicó a Munda Ingenieros el listado de trabajadores que prestaban servicios como tales, que se subrogó en la posición de la anterior con efectos 5 de mayo. El 15 de septiembre de 2014 Munda Ingenieros comunicó a las trabajadoras que había sido adjudicataria del servicio la empresa Navalservice S.L, y que el contrato de cada una de ellas quedaría extinguido el 30 de septiembre de 2014 por estar ligado al expediente actual número NUM000 entre la URJC. Del mismo modo se informa de que se ha dado traslado a dicha empresa para que proceda a subrogarse en su posición. Navalservice se negó a la subrogación y así lo comunicó a Munda ingenieros por burofax 25 de septiembre. Las trabajadoras acudieron al centro de trabajo el 1 de octubre y no pudieron reincorporarse por no estar en el listado de trabajadores de la nueva adjudicataria. Consta en los hechos las contrataciones de las trabajadoras y cómo la empresa Munda Ingenieros procedía a darles de baja y contratarlas de nuevo al día siguiente al amparo de contratos eventuales, de obra o servicio o interinidad. La cláusula 27 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece, por lo que a efectos del presente recurso interesa, que la empresa adjudicataria deberá contratar el personal necesario para atender a sus obligaciones y hacerse cargo, en la forma reglamentaria que se determine, del personal procedente de otras contratas cuando así lo exijan las normas convenios o acuerdos en vigor. Munda Ingenieros interpuso recurso administrativo contra el pliego de cláusulas particulares, solicitando que fuera dejado en su totalidad son efecto o alternativamente en su cláusula 27, para que estableciera la obligatoriedad de la nueva empresa de subrogarse en la posición de la anterior respecto de los trabajadores que realizaban la prestación de auxiliar de servicios. El recurso fue desestimado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid el 30 de julio de 2014. la Universidad contratante ha venido solicitando periódicamente de Munda Ingenieros listados sobre el control horario de los trabajadores y ha impartido instrucciones sobre concretas tareas a realizar a los trabajadores de dicha empresa.

La sentencia de instancia condena a Munda Ingenieros por la improcedencia del despido de las trabajadoras, como se ha señalado, y absuelve a Navalservice. La sala se suplicación de acuerdo con pronunciamientos previos sobre la misma cuestión, interpreta, respecto del recurso de las trabajadoras, de un lado, que de los hechos no puede derivarse cesión ilegal entre la Universidad y la empresa adjudicataria, porque no consta que haya solicitado personal determinado para la prestación del servicio, o se haya inmiscuido en las relaciones entre las empresas adjudicatarias y los trabajadores a su servicio, tampoco hay indicios que permitan deducir que la organización y el control de la actividad laboral no haya sido efectuada por aquellas y no hay confusión de actividades, ni de personal, ni de plantilla. Considera, además, que la supervisión del control horario en ejecución del servicio contratado o la utilización de medios de la Universidad como el correo electrónico para impartir determinadas instrucciones, no convierte a ésta en auténtica empleadora. De otro lado, tampoco estima infringido el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , porque no consta la naturaleza de los despidos que servirían de referencia a los efectos de computar los umbrales legales y no se está ante un despido objetivo, porque Munda Ingenieros no ha extinguido al relación invocando las causas previstas en el mismo, sino por haberse cumplido la condición de la temporalidad prevista.

En cuanto al recurso de la empresa Munda Ingenieros, la sala entiende, por una parte, que los contratos no cumplen con las condiciones de legalidad, sea porque han excedido la duración máxima o porque fueron suscritos desde el inicio en fraude de ley. Argumenta que las sucesivas subrogaciones de las empresas en estas condiciones obligan a las mismas a responsabilizarse de las consecuencias. Por otra, considera que no hay en las disposiciones aplicables a la adjudicación ninguna que obligue a la nueva empresa a subrogarse en la posición del anterior y tampoco se acredita que se cumplan los presupuestos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que no existe obligación al respecto de la nueva adjudicataria. En particular, recuerda que el hecho de que la actividad en que consiste el servicio prestado a la Universidad descanse fundamentalmente en la mano de obra, no implica la aplicación del citado precepto estatutario si no existe sucesión de plantilla y no consta que la nueva adjudicataria haya asumido una parte significativa de la plantilla de la anterior.

El primer motivo de casación del recurso de la empresa, sobre el fraude en la contratación y vulneración de los artículos 15. 3 , 15. 5 y 49. 1 c) del Estatuto de los Trabajadores , invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de marzo de 2015, Rec. 447/14 . En ella diversos trabajadores, con categoría de auxiliares de servicios de información, demandan a Munda Ingenieros por despido improcedente. La empresa prestaba el servicio de información del aeropuerto de Palma de Mallorca hasta que dicho servicio fue adjudicado por AENA a la empresa "Multiservicios Aeroportuarios S.A", por lo que la primera empresa le envió el listado de trabajadores que venían prestando el servicio en cuestión. Al tiempo, Munda Ingenieros envió notificación a los trabajadores sobre el cese de la relación que les unía ante el cambio de adjudicataria. Sin embargo, Multiservicios Aeroportuarios presta el servicio con sus propios medios y trabajadores y sólo una trabajadora de los contratados provenía Munda Ingenieros. Todos los contratos de trabajo realizados por esta última empresa contienen una cláusula en la que consta que "el presente contrato se realiza en base al contrato mercantil adjudicado por AENA a Munda Ingenieros S.L. conforme al expediente de contratación de AENA nº NUM001 . La sentencia desestima el recurso interpuesto por los trabajadores que, por lo que aquí interesa, solicitaba la declaración de fraude en la contratación de algunos de ellos que habían sido contratados como eventuales. La sentencia indica que el hecho de consignar como objeto del contrato eventual el contrato mercantil entre AENA y Munda Ingenieros, implica solamente que en lugar de encontrarnos con un contrato eventual nos encontramos con uno por obra o servicio, cuyo objeto quedó perfectamente definido y se corresponde con la realidad.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Pues bien, entre una sentencia y otra en lo que a fraude de ley respecta, no puede apreciarse la citada identidad. Así, en la sentencia recurrida algunas trabajadoras han sido contratadas como eventuales y posteriormente mediante un contrato por obra o servicio, incluso, en ocasiones, un contrato de interinidad, y en todos los casos que se suceden bajas y altas sin solución de continuidad. En la sentencia de contraste el fraude se alega respecto de los trabajadores que han sido contratados únicamente como eventuales, sin mediar encadenamiento de diversas modalidades contractuales, cuya causa se vinculó a la contrata. Por ello, el hecho de que la sentencia recurrida considere fraudulenta la contratación no es contradictorio a que la sentencia de contraste no lo haga, porque en la recurrida ha habido un encadenamiento que no hay en la de contraste.

El segundo motivo se articula sobre la base de la obligación de Navalservice de subrogarse en la posición de Munda Ingenieros en relación con la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto de hecho. Para ello invoca la sentencia de referencia es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de marzo de 2015, Rec. 675/14 . En los hechos de dicha sentencia consta que una primera empresa Enermes, S.L. prestaba los servicios de mantenimiento en diversos edificios, Colegios Mayores, Escuelas y Facultades de la Universidad Complutense y que esta Universidad resolvió el contrato que servicios por incumplimiento e instó a la mercantil a devolver todo el material que se encontrase en poder de su personal en febrero de 2012. Se concertó un nuevo contrato con la empresa Instalaciones y Tratamientos S.A. y ésta no se subrogó en la posición de Enemes. Esta última empresa extinguió todos los contratos de la plantilla previo período de consultas en marzo de 2012, cursó baja en la seguridad social por causa no voluntaria en marzo del año siguiente y fue declarada en concurso de acreedores. Impugnados los despidos por quince trabajadores, se declaró en instancia, en julio de 2012, y luego en suplicación, en marzo de 2013, la existencia de sucesión de empresas entre las empresas mencionadas y la nulidad de los despidos, condenándose solidariamente a las dos empresas. El 21 de marzo de 2013, la citada Universidad contrata con la empresa Isolux Corsan Servicios, S.A., la prestación del servicio de mantenimiento y conservación de equipos e instalaciones de climatización en diversos centros de la misma. En todos los contratos de prestación de servicios la Universidad determina el número de trabajadores que debe contratarse al efecto, así como su categoría, pero además, en el concertado con Isolux se incluye una previsión por la que no existen trabajadores afectados por obligación de subrogación. En diversos escritos fechados en marzo y abril de 2014, Instalaciones y Tratamientos comunica a sus trabajadores que con efectos 1 de mayo pasan a prestar servicios para Isolux y cursa su baja en la seguridad social con efectos 30 de abril de 2014. Consta que la empresa Isolux rechazó la subrogación y realiza el servicio con su propia infraestructura, medios personales y productivos. La sala, sobre la base de una sentencia anterior que conoció de un asunto idéntico, entiende que en el caso hay datos suficientes para entender que existe una transmisión de una unidad económica en los términos establecidos en el art. 44. 2 del Estatuto de los Trabajadores . Considera que las actividades realizadas en su día por Enermes configuran una entidad económica en el sentido de que se trata de un conjunto estructurado e incluso jerarquizado, de trabajadores. Entiende que dicha conclusión no se desvirtúa por el dato de que la actividad no requiera de elementos significativos del activo patrimonial para su desarrollo. Entiende igualmente que esta realidad económica mantiene su identidad y puede actuar autónomamente aunque sea otra la concesionaria de los servicios. Por ello, si Instalaciones y Tratamientos debió asumir los trabajadores de Enermes, tanto habrá de hacer Isolux con los de Instalaciones y Tratamientos. Y considera que dado que la nueva contratación es sólo de determinados servicios, Isolux debe subrogarse respecto de los trabajadores que Instalaciones y Tratamientos dedicaba a la actividad ahora prestada por Isolux, por lo que la condena a pasar por las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de los trabajadores en cuestión.

Tampoco en este motivo puede apreciarse la identidad requerida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si bien es verdad que en uno y otro caso estamos ante contratas de servicios, lo cierto es que, a pesar de la argumentación de la sentencia de contraste, en ésta se constata la existencia de medios materiales para llevar a cabo la prestación. Por otra parte, la actividad contratada no es la misma, en la sentencia recurrida es la prestación del servicio de auxiliares de servicio y en la referencial de mantenimiento, diferencia que evidencia que los medios para llevar a cabo la actividad tampoco son los mismos. Pero, además, la razón que lleva a la sentencia de referencia a decidir en favor de la existencia de transmisión de empresa, por tratarse de una entidad económica con identidad y que lleva a cabo una actividad, es la constatación de que los contratos concertados entre la Universidad complutense y las diversas empresas concretaban el personal necesario para llevar a cabo la actividad en cuestión, concretando su estructura, jerarquía y clasificación profesional, de manera que se deduce la contratación de un conjunto organizado y estructurado de medios que permiten llevar a cabo la actividad y que con las diversas adjudicaciones de servicios se producía una transmisión de la misma. Pues bien, esta constatación de que estemos ante un conjunto organizado de medios con entidad económica no se produce en la sentencia recurrida, por lo que no puede apreciarse contradicción.

En cuanto a los recursos de los trabajadores, los dos alegan la existencia de cesión ilegal e invocan de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014, R. 3291/2013 y sólo uno de ellos alega un segundo motivo sobre la existencia de despido colectivo sin que se haya llevado a cabo el procedimiento preceptivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que invoca de contraste la sentencia de 8 de julio de 2012, R. 2341/11 . La primera de ellas fue dictada en un proceso de despido objetivo por causas productivas, acordado tras el cese en la actividad de Servicios Pasarela Mediterránea, S.A., a consecuencia de la adjudicación del servicio a otra empresa por parte de AENA. El objeto de la contrata era el "Servicio de Atención y Protocolo en Salas de Autoridades, VIP, Aviación General y Visitas de Divulgación Escolar" en el aeropuerto de Alicante. La sentencia concluye la existencia de cesión ilícita de trabajadores entre la principal y la contratista con base en los siguientes hechos: 1.º) AENA organizaba el servicio asignando horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para las personas autorizadas; 2.º) dicha empresa llevaba un control de idoneidad de los trabajadores en materia de conocimiento de idiomas, por ejemplo, exigía que se dotasen de determinados medios de comunicación o transporte, y la ropa identificativa de AENA; 3.º) esta empresa alquilaba los medios informáticos necesarios para el servicio, facturando su utilización; 4.º) la empresa contratista tenía asignada una coordinadora que dirigía el trabajo de las demandantes, fijaba los turnos de trabajo, cuadros de vacaciones, concedía permisos y ejercía el poder disciplinario, además de ser la que contactaba diariamente con la directora del expediente designada por la empresa principal que estaba presente en las dependencias durante toda la jornada y supervisaba la actividad, las funciones y el modo en que debían llevarse a cabo. A la vista de tales hechos la Sala Cuarta afirma que la verdadera gestión y dirección empresarial la ejercía AENA.

De acuerdo con lo señalado anteriormente sobre las exigencias de admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque las sentencias comparadas deciden sobre distintos supuestos de hecho. En la sentencia de contraste se acredita, según el pliego de prescripciones técnicas, que ambas empresas estaban obligadas a designar un representante durante la jornada laboral en las instalaciones donde debía prestarse el servicio; AENA se reservaba la facultad de comprobar el nivel de idiomas y la adjudicataria debía en otro caso relevar al personal con un nivel inadecuado; en los uniformes debía figurar el anagrama de AENA negándose la posibilidad de que la adjudicataria hiciese algún tipo de publicidad; la empresa principal facilitaba los medios informáticos y la coordinadora de la empresa adjudicataria impartía las directrices "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente". Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, y respecto al núcleo de contradicción que aquí se formula, no consta que haya solicitado personal determinado para la prestación del servicio, o se haya inmiscuido en las relaciones entre las empresas adjudicatarias y los trabajadores a su servicio, tampoco hay indicios que permitan deducir que la organización y el control de la actividad laboral no haya sido efectuada por aquellas y no hay confusión de actividades, ni de personal, ni de plantilla. Considera, además, que la supervisión del control horario en ejecución del servicio contratado o la utilización de medios de la Universidad como el correo electrónico para impartir determinadas instrucciones, no convierte a ésta en auténtica empleadora.

El segundo motivo del recurso de los trabajadores que, según se señaló, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012, R. 2341/2011 . Esta sentencia examina el despido de varios trabajadores con contrato temporal y declara su nulidad por considerar que es colectivo y que no se han seguido los trámites del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores . En ese caso los diez trabajadores accionantes habían suscrito con la empresa pública Servizos Agrarios Galegos (SEAGA) diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»]. El objeto de la citada empresa pública es -entre otros- la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia, y los actores fueron contratados como operadores-codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador». En fecha de 10 de marzo de 2010 SEAGA comunicó a los demandantes que el día 31 de marzo de 2012 causaban baja en la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 1 de abril de 2010 el grupo Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (GSS) se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba la codemandada GSS; y en fecha 31 de diciembre de 2009 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 operadores-codificadores, en fecha coetánea la de 51 Veterinarios - todos ellos contratados para obra o servicio determinado - manteniéndose en la empresa pública -en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo- 19 operadores-codificadores y 87 veterinarios. Esta sala entiende que en el caso enjuiciado se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido por fuerza ha de calificarse como nulo, de acuerdo con las previsiones del art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral arriba citado, que impone tal declaración cuando el empresario no «hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista»; con las consecuencias que dispone el art. 55.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco podemos entender que en este punto se produce la contraposición de pronunciamientos necesaria para la admisión del motivo. En la sentencia de contraste los hechos acreditan el cumplimiento de los tres elementos requeridos para apreciar que el despido es colectivo, el numérico, el temporal y el causal, pues se acredita el número de trabajadores que vieron extinguidos sus contratos y aquellos que permanecieron en la empresa, las fechas en que se produjeron las extinciones y que la misma se debió a un cese de una contrata que no había justificado la prestación de servicios, pues los trabajadores realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador». En la sentencia recurrida, aunque consta el carácter fraudulento de los contratos, se desconoce el número de trabajadores afectados en relación con el número de trabajadores de la empresa así como el período en el cual se han producido los despidos, únicamente se conoce que son 20 los recurrentes en suplicación, y que el 30 de septiembre fueron despedidos.

Sólo los trabajadores presentan alegaciones insistiendo en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, pero tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente Munda Ingenieros, S.L. y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal, sin imposición de costas a la parte demandante por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.