ATS, 26 de Enero de 2018
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2018:722A |
| Número de Recurso | 4856/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 26/01/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4856/2017
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 101
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4856/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 101
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 26 de enero de 2018.
PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada (Sección Primera) dictó sentencia -n° 929/17, de 25 de abril-, por la que, con estimación del recurso de apelación (281/16 ) interpuesto, por la representación procesal de D. Germán , contra la sentencia -n° 836/15, de 22 de diciembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Almería, desestimatoria del P.A. 1107/14 , y anuló la resolución de la Subdelegación del Gobierno en dicha ciudad, de 26 de agosto de 2014, que -en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00 - acordó su expulsión, por estancia irregular en España, con prohibición de entrada por un periodo de dos años, que había sido impugnada en dicho P.A.
SEGUNDO .- La sentencia de la Sala de Granada, anula la resolución administrativa que había acordado la expulsión (en razón de que en el pasaporte no constaba sello de entrada, que en resolución de 22 de septiembre de 2011 le había sido denegada autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales/arraigo y que en la de 5 de septiembre de 2012 se le había ya impuesto una sanción de multa -con obligación de abandonar el territorio nacional- por estancia irregular), porque, dadas las circunstancias personales del apelante: a) ciudadano de Marruecos que reside en España desde 2007, conviviendo con sus padres y cuatro hermanos; b) sus progenitores y dos hermanos contaban con permiso de residencia, excepto la hermana menor que tiene nacionalidad española, y sin desconocer la STJUE de 23 de abril de 2015, que, dice, supone un punto de inflexión en la aplicación del art. 53.1.a) LOEX, tal como venía siendo interpretada, considera que concurren las circunstancias previstas en el art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, por lo que, a su juicio, la decisión de expulsión infringe el principio de proporcionalidad, sustituyéndola, en consecuencia, por una multa de 501 €.
TERCERO .- El Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como norma que consideraba infringida el art. 57.1 LO 4/2000 :« Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español....», precepto invocado en el proceso por la Abogacía del Estado.
Justifica, en su escrito, que la infracción ha sido relevante y determinante de la decisión adoptada en la sentencia de apelación, y, en razón de todo ello, invoca, como supuestos de interés casacional objetivo, los previstos en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional .
En relación con el supuesto previsto en el apartado a) del art. 88.2 LJCA , entiende que existe contradicción, tanto en la forma de interpretar y aplicar la Directiva tras la STJUE, como en cuanto a la posibilidad de que el órgano judicial aplique -por sí mismo y sin haber pasado por la vía administrativa previa- la excepción del apartado 4° del art. 6.1 de la Directiva, por considerar que hay circunstancias de arraigo/humanitarias, sin haberse otorgado (ni siquiera solicitado) autorización excepcional a la Administración, vulnerando con ello el carácter revisor de la jurisdicción y sustituyendo a la Administración en la concesión discrecional de este tipo de autorizaciones. Cita, al efecto, las sentencias de la Sala de Granada de 19 de noviembre de 2016 , de Málaga de 21 de diciembre de 2015 , de Valladolid de 16 de febrero de 2017 (n° 196).
Respecto del apartado b), porque la doctrina plasmada en la sentencia es gravemente dañosa para el interés general porque al aplicar indebidamente una norma comunitaria, se imposibilita y obstaculiza el logro de los objetivos plasmados en la normativa de extranjería, además de vulnerar el carácter revisor de la jurisdicción, sustituyendo a la Administración que es quien debe valorar y, en su caso, conceder la autorización excepcional a la que se refiere el apartado 4° del art. 6.1 de la Directiva.
En cuanto al apartado c) porque este criterio judicial erróneo afecta a un gran número de situaciones en cuanto se está aplicando, de forma reiterada, a los casos de expulsión que conoce la Sala de Granada, y, por tanto, afecta a tres provincias: Jaén, Granada y Almería, con un gran número de procesos en materia de extranjería.
Por último, y en cuanto al apartado f), al realizar una interpretación errónea de la STJUE de 23 de abril de 2015, con un resultado no querido por la Directiva, bajo la apariencia de respetar y aplicar dicha Directiva, lo que, en realidad hace la Sala es aplicar de nuevo la doctrina jurisprudencial del T.S. anterior. Además de interpretar de forma incorrecta la excepción del apartado 4° de la tan citada Directiva.
CUARTO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
QUINTO .- En escrito presentado el 3 de octubre de 2017, se personó -en forma y plazo- en calidad de parte recurrente, el Sr. Abogado del Estado. Asimismo, se personó la representación de la parte recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala.
PRIMERO .- El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando los supuestos de interés casacional previstos en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 LJCA .
Esta Sección de Admisión, en auto del pasado 13 de octubre, ha admitido el recurso de casación 2958/17 , que, si bien no es idéntico, guarda relación con la cuestión aquí planteada.
SEGUNDO .- Dicho cuanto antecede, apreciamos interés casacional objetivo, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones que, entendemos, tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar: A) en quémedida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado el debate -en particular, el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en el Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C -38114, y, B) si puede el órgano jurisdiccional, en aplicación directa del art. 6.4) de la referida Directiva, sustituir la expulsión por la sanción de multa por considerar que en el caso enjuiciado concurren circunstancias humanitarias, tal como recoge el precepto.
En consonancia con esta cuestión, esta Sección de Admisión concreta que la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, es el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -n° 929/17, de 25 de abril-, dictada por la Sala de Granada en el Recurso de apelación 281/16 .
-
) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:
A) en qué medida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado el debate -en particular, el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en el Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 .
B) si puede el órgano jurisdiccional, en aplicación directa del art. 6.4) de la referida Directiva, sustituir la expulsión por la sanción de multa por considerar que en el caso enjuiciado concurren circunstancias humanitarias, tal como recoge el precepto.
-
) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
