ATS, 24 de Enero de 2018

La representación procesal de D.ª Juana presentó el día 8 de septiembre de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 279/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 886/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Granada.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de septiembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D.ª Juana , presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de septiembre de 2015 personándose en calidad de recurrente. La procuradora D.ª Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de D. Pedro presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de octubre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 15 de diciembre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2017.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente la Magistrada Excma. Sr. Dª. M.ª Ángeles Parra Lucán , a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Pedro , interpone demanda contra D.ª Juana , en ejercicio de acción de división de cosa común. En concreto el demandante interesa la división de 2.856 participaciones sociales que componen el capital social de la entidad Avenida de Andaluces 3, S.L., mediante la formación y adjudicación de dos lotes iguales de 1.428 participaciones sociales. Sustenta tal petición en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha 25 de junio de 2010 en relación a un procedimiento de fiducia seguido entre las mismas partes y que posteriormente fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 2013 cuyo fallo declara que la totalidad de las participaciones sociales de Avenida de Andaluces 3, S.L. pertenecen por mitad a las partes litigantes de aquel procedimiento, a saber, D. Pedro y D.ª Juana .

La parte demandada se allanó en cuanto a la naturaleza ganancial de 2.417 participaciones sociales, discutiendo únicamente la titularidad de 439 participaciones sociales, las cuales fueron emitidas con ocasión de sendas ampliaciones de capital y que afirma que son privativas de cada uno al encontrarse ya en régimen de separación de bienes. En concreto señala la recurrente que en relación con estas últimas participaciones sociales le corresponden en exclusiva 437 y dos son de titularidad del demandante. Añade con carácter subsidiario que en el caso de que se optase por formar dos lotes iguales de 1428 participaciones, tal y como pretende la demandante, se debe reconocer un derecho de crédito a favor de cada comunero por las participaciones que adquirió en las ampliaciones de capital con fondos privativos.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Dicha resolución considera que no puede enjuiciarse en el presente procedimiento de división de cosa común la titularidad de las participaciones sociales procedentes de la ampliación de capital por cuanto tal cuestión ya fue enjuiciada y resuelta en el previo procedimiento de fiducia, quedando vinculado el presente procedimiento por el fallo de la sentencia dictada en aquel. Y porque aun en el supuesto de que la titularidad de las participaciones procedentes de la ampliación de capital no hubiera sido enjuiciada y resuelta en el proceso de fiducia, lo que no es el caso, no podría tampoco ser enjuiciada en el presente procedimiento por el efecto preclusivo de la cosa juzgada pues se trataría de una cuestión que podría haberse planteado en el aquel procedimiento. En cuanto a la pretensión subsidiaria señala la imposibilidad de pronunciarse sobre tal cuestión pues para introducirla válidamente como objeto del procedimiento debería haberse formulado reconvención, lo que la demandada no hizo.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, recursos que fueron resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, de fecha 26 de junio de 2015 que hoy es objeto de recurso. Dicha resolución desestima el recurso interpuesto por la parte demandada, D.ª Juana , y estima el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro , revocando la sentencia de primera instancia en el único pronunciamiento de condenar en costas a la parte demandada respecto de las causadas en primera instancia, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en el recurso de apelación. Dicha resolución rechaza las pretensiones de la parte demandada con base en la existencia de cosa juzgada ya que la titularidad de las participaciones procedentes de las ampliaciones de capital ya fue enjuicia y resuelta en el previo procedimiento de fiducia al haberse resuelto que todas las participaciones sociales pertenecen por mitad a ambas partes.

Respecto de esta última resolución se interpone por la parte demandada los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a través del cauce del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC por entender que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículo 222 y 400 de la LEC , denunciando la incorrecta aplicación de la figura de la cosa juzgada. Señala al efecto que existe una falta de concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la cosa juzgada material en su aspecto positivo por cuanto las sentencias que resolvieron el previo procedimiento de fiducia no versaron sobre aquellas participaciones sociales que procedían de la ampliación de capital, habiendo quedado imprejuzgada tal cuestión.

El recurso de casación se articula en dos motivos.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1601 del Código Civil así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre la comunidad postganancial y adjudicación de lotes en la liquidación de gananciales. En concreto cita al respecto las sentencias de esta Sala de fechas 11 de mayo de 2000 , 23 de diciembre de 1993 , 28 de septiembre de 1993 , 2 de marzo de 2010 y 25 de junio de 2002 . Dichas resoluciones establecen que el principio de igualdad de la comunidad de bienes no tiene un carácter de igualdad matemática o absoluta sino de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación determinado por las circunstancias de cada caso.

A partir de tales extremos concluye que en la medida que las sentencias dictadas en el previo procedimiento de fiducia no resolvieron sobre la titularidad de las participaciones sociales procedentes de la ampliación de capital, y en la medida que fueron adquiridas con dinero privativo, procede realizar unos lotes que no pasan por el criterio de la igualdad sino en atención a la proporción del dinero privativo de cada cónyuge con el que fueron adquiridas, proponiendo como deben formarse los lotes en relación a tales participaciones sociales procedentes de la ampliación de capital.

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 1364 del Código Civil señalando la necesidad de que se reconozca el derecho de crédito a la hoy recurrente por los importes satisfechos para la adquisición de las participaciones sociales procedentes de las ampliaciones de capital, reiterando los argumentos expuestos en el motivo precedente, todo ello sin hacer mención a sentencia alguna de esta Sala de Audiencias Provinciales o invocar la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

La parte recurrente articula el recurso de casación al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , alegando que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros. Para ello afirma que dicha cuantía fue fijada por la parte demandante en la cantidad de 1.716.484,56 euros, valor de las participaciones sociales y que resulta de aplicar el valor de 601,01 euros cada una por las 2.856 participaciones que constituyen objeto del procedimiento.

A la vista de lo expuesto y con carácter previo debe examinarse si el cauce de acceso a la casación utilizado por la parte recurrente es el adecuado en tanto que los presupuestos de acceso a la casación y al recurso extraordinario por infracción procesal son diferentes en el caso de que el cauce de acceso sea el ordinal 2 º o el 3º del artículo 477.2 de la LEC . Que el procedimiento fue seguido por su cuantía es incuestionable, ahora bien, resulta preciso determinar si la cuantía es o no superior a los 600.000 euros pues de ser inferior el acceso a la casación y al extraordinario sería por el cauce del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC y no del ordinal 2º del mentado precepto como pretende la parte recurrente.

A tales efectos debe constatarse que la parte demandada, en su contestación a la demanda, se allanó parcialmente en cuanto a la naturaleza ganancial de 2.417 participaciones sociales, discutiendo únicamente la titularidad de 439 participaciones sociales, las cuales fueron emitidas con ocasión de sendas ampliaciones de capital y que afirma que son privativas de cada uno al encontrarse ya en régimen de separación de bienes. Es más, la propia parte demandada reconoce que de esas 439 participaciones dos pertenecen al demandante con lo que la cuestión litigiosa quedó circunscrita a 437 participaciones sociales cuya titularidad afirma le pertenecen. En la medida que ello es así existe una reducción del objeto litigioso que determina que la cuantía litigiosa venga determinada no por el valor de todas las participaciones sociales sino por la cantidad de 262.941,37 euros, valor de las participaciones sociales que fueron objeto de discusión y que resulta de aplicar el valor de 601,01 euros a cada una de las mentadas 437 participaciones. Debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que existe reducción del objeto litigioso cuando el actor desistiera, renunciara o, en general, se apartara de las pretensiones inicialmente deducidas en la demanda, bien porque, ante una estimación parcial de ellas, se aquietara al pronunciamiento de primera instancia sin recurrir la sentencia en apelación, bien porque el aquietamiento a las pretensiones actoras lo fuera por el demandado, ya mediante su formal allanamiento, ya de manera implícita o indirecta, al limitar el recurso de apelación únicamente a determinados pronunciamientos condenatorios, aceptando los demás, de suerte que el objeto del litigio hubiese sufrido una reducción tras la primera instancia, llegando a la alzada menguado, limitado exclusivamente a aquello que, por virtud del principio procesal "tantum apellatum quantum devollutum" , habría de constituir la específica y concreta materia del recurso. La reducción del objeto del litigio en la apelación conlleva la correlativa reducción de la cuantía litigiosa, que queda entonces circunscrita a la materia debatida en la alzada, con exclusión de aquella que, por una u otra razón, hubiese devenido pacífica.

En consecuencia siendo la cuantía real del procedimiento la de 262.941,37 euros, valor de las participaciones sociales que fueron objeto de discusión en el procedimiento, el cauce de acceso a la casación viene determinado no por el ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC sino por el ordinal 3º del mentado precepto, utilizando por ello la parte recurrente un cauce de acceso a la casación inadecuado.

Aunque la parte recurrente utiliza un cauce inadecuado, en aras al derecho a la tutela judicial efectiva se procederá a examinar ambos recursos atendiendo a los presupuestos correspondientes al cauce de acceso adecuado, esto es, el ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC . Ello implica examinar en primer lugar el recurso de casación y únicamente en el caso de que la parte recurrente acredite el presupuesto que supone el interés casacional procederá examinar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Examinado el recurso de casación el mismo ha de ser objeto de inadmisión por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. La parte recurrente no ha acreditado la existencia de interés casacional. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   En el motivo segundo del recurso de casación no se alega como opuesta a la recurrida ninguna sentencia de esta Sala, no se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales ni se invoca la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, no acreditando en consecuencia el presupuesto que el interés casacional comporta.

   En el motivo primero si se citan varias sentencias de esta Sala como infringidas por la sentencia recurrida más no se indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a reproducir fragmentos de las mismas, algunos subrayados y con negrita, pero sin poner las mismas en conexión con el presente litigio. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   A ello se suma que la sentencias de esta Sala citadas por el recurrente, además de tener un carácter genérico, responden a supuestos de hecho claramente distintos al aquí examinado pues todas ellas vienen referidas al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales y la formación de lotes, procedimiento este último en el que no nos encontramos puesto que la acción ejercitada por la parte demandante es de división de cosa común en atención a lo resuelto previamente en un proceso de fiducia por la Audiencia Provincial de Granada y que resultó confirmado por sentencia de esta Sala de fecha 7 de marzo de 2013 cuyo fallo declara que la totalidad de las participaciones sociales de Avenida de Andaluces 3, S.L. pertenecen por mitad a las partes litigantes de aquel procedimiento, a saber, D. Pedro y D.ª Juana . En la medida que ello es así las sentencias citadas como infringidas ninguna relación guardan con el objeto del presente procedimiento.

2. A ello se añade que a lo largo del recurso la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. En concreto la parte recurrente parte del hecho de que las sentencias dictadas en el previo procedimiento de fiducia no resolvieron sobre la titularidad de las participaciones sociales procedentes de la ampliación de capital y en la medida que fueron adquiridas con dinero privativo procede realizar unos lotes que no pasan por el criterio de la igualdad sino en atención a la proporción del dinero privativo de cada cónyuge con el que fueron adquiridas, proponiendo como deben formarse los lotes en relación a tales participaciones sociales procedentes de la ampliación de capital, eludiendo que la sentencia recurrida, tras el examen de las mentadas resoluciones y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que las mismas si resolvieron sobre la titularidad de las participaciones sociales procedentes de la ampliación de capital, acordando que todas las participaciones sociales pertenecen por mitad a las partes litigantes de aquel procedimiento, a saber, D. Pedro y D.ª Juana , siendo por tanto imposible enjuiciar en este procedimiento nuevamente tal cuestión al operar el instituto de la cosa juzgada.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Por todo lo expuesto el interés casacional alegado por la parte recurrente, además de no haberse acreditado formalmente, tampoco se acredita en cuanto al fondo pues no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos ello determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.