ATS, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:12917A |
| Número de Recurso | 2204/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 21/12/2017
Recurso Num.: 2204/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: CMG/R
Recurso Num.: 2204/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 4 de agosto de 2016 , en el procedimiento n.º 966/2015 seguido a instancia de D. Casiano contra Pesquerías Lijó SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 31 de marzo de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Víctor Andrés García Dopico en nombre y representación de Pesquerías Lijó SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 11 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 y 29 de marzo de 2017, rcud 2185/2015 ).
El actor venía prestando servicios para la empresa Pescaderías Lijó SA con la categoría profesional de contramaestre. Su salario se integraba por una retribución fija de 1.500 € brutos al mes y una remuneración por porcentaje de pesca, del que un 50% corresponde a la tripulación a repartir según la categoría, teniendo adjudicado el contramaestre parte y mitad por importe de 54,85 € diarios, lo que supone un salario diario total de 104,16 €. Sobre este importe el juez de instancia calculó la indemnización por el despido disciplinario del actor que declaró improcedente. La empresa recurrió en suplicación pretendiendo, entre otros motivos, que la base reguladora es de 35,02 € correspondiente a un salario a la parte -no mixto- que percibía el trabajador. La sentencia recurrida ha confirmado la improcedencia del despido y en cuanto al salario regulador considera que es intrascendente su denominación porque lo decisivo es lo realmente percibido, que en el caso es una cuantía mensual más un importe variable por porcentaje de pesca que se identifica con el salario a la parte. No obstante la sala estima en parte el recurso de la empresa al considerar gastos deducibles los gastos de Seguridad Social, aunque no los de compra de captura de pesca. Esto supone unos cálculos de los que resulta uno salario mixto diario de 95,17 euros al día (50,12 € de salario fijo bruto más 45,05 € de la parte correspondiente al reparto de la ganancia de pesca) a efectos de la indemnización por despido.
La empresa demandada interpone el presente recurso planteando un solo motivo referente a la determinación de la base reguladora sobre la base de una modalidad retributiva a la parte, no mixta como declara la sentencia recurrida. En concreto la parte recurrente asume el argumento de la sentencia de contraste de que no hay un salario mixto sino que cuando se aplica la modalidad retributiva de salario a la parte o al quiñón, debe subsumirse dentro de la parte cualquier concepto salarial, como por ejemplo las pagas extras.
La sentencia de contraste es del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de julio de 2009 (r. 2049/2006 ), dictada en un procedimiento sobre reclamación de cantidad formulada por un contramaestre remunerado por el sistema de salario a la parte. Su demanda se estimó en la instancia. La sentencia de contraste estima un motivo de recurso de la empresa por el cual denuncia la infracción del art. 31 ET y del Acuerdo de Cobertura de Vacíos (BOE 9/6/77) y admite que el importe de las pagas extraordinarias no puede superar el salario mínimo interprofesional, con el consiguiente rechazo de su pretensión de abono contenida en la demanda.
No puede apreciarse la contradicción alegada porque los hechos y los problemas debatidos son distintos. En la sentencia recurrida se declara que la retribución es mixta, con salario fijo y la parte, mientras que la sentencia de contraste declara probado que el actor es retribuido a la parte. Esos hechos se mantienen inalterados y a partir de ellos cada sentencia decide sobre un problema diferente: la sentencia recurrida obtiene un salario diario inferior al declarado en la instancia por considerar gastos deducibles los de Seguridad Social, y la sentencia de contraste desestima íntegramente la demanda de cantidad porque excluye de la reclamación el importe de las pagas extraordinarias y de las vacaciones no disfrutadas.
La parte recurrente se opone a la causa de inadmisión apreciada alegando que la contradicción está precisamente en la diferencia expuesta, ya que la doctrina de la sentencia de contraste no establece la posibilidad de un salario mixto, sino únicamente de un salario fijo o a la parte. Sin embargo hay que remitirse a los supuestos comparados de los que resulta un hecho probado tercero de la sentencia recurrida declarando que el actor es retribuido en la forma expuesta más arriba. La sala no accede a revisar el hecho probado y parte de esa modalidad retributiva para razonar sobre los gastos deducibles para obtener un salario diario inferior al fijado en la instancia. En la sentencia de contraste consta en el hecho probado primero que el trabajador es retribuido a la parte, sin que haya debate sobre este extremo. El razonamiento de la sala se centra en el importe reclamado en la demanda, que acaba desestimando por no considerar incluidas las pagas extraordinarias ni la cantidad correspondiente a vacaciones no disfrutadas.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Víctor Andrés García Dopico, en nombre y representación de Pesquerías Lijó SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 31 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 5262/2016 , interpuesto por Pesquerías Lijó SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Santiago de Compostela de fecha 4 de agosto de 2016 , en el procedimiento n.º 966/2015 seguido a instancia de D. Casiano contra Pesquerías Lijó SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
