ATS, 18 de Enero de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| ECLI | ES:TS:2018:452A |
| Número de Recurso | 509/2014 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
A U T O
Auto: REC.ORDINARIO(c/d)
Fecha Auto: 18/01/2018
Recurso Num.: 509/2014
Fallo:
Ponente: Excmo. Sr. D.Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Procedencia:
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Escrito por: ELC
Nota:
Recurso Num.: 509/2014 REC.ORDINARIO(c/d)
Ponente Excmo. Sr. D. : Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: TERCERA
A U T O
Excmos. Sres.:
Presidente:
-
Pedro Jose Yague Gil
Magistrados:
-
Eduardo Espin Templado
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Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
-
Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
-
Jose Maria del Riego Valledor
-
Angel Ramon Arozamena Laso
En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Con fecha 27 de noviembre de 2017 se dictó Auto en el presente recurso contencioso-administrativo 1/509/2014 , interpuesto por la representación procesal de la mercantil SOCIEDAD DE TRATAMIENTO LA ENDAYA, S.L. contra contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, cuya parte dispositiva dice literalmente:
Primero.- No tener por ejecutada en su integridad la sentencia de 14 de noviembre de 2016 .
Segundo.- Declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, en lo que se refiere a la reducción a quince años de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines (artículo 5), a la disposición transitoria única y al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo del Anexo I, apartado 2, así como de las horas equivalentes de funcionamiento recogidas en el Anexo III.
Tercero.-Efectuar expresa imposición de costas a la Administración demandada, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.
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El Abogado del Estado, interpuso recurso de reposición contra dicho Auto, por escrito de fecha 5 de diciembre de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
tenga por interpuesto y estime el presente recurso y en consecuencia, dejando sin efecto y revocando el dictado con fecha 27 de noviembre, que anula, en ejecución de sentencia, parcialmente la Orden ETU/555/2017, y en su lugar se dicte nuevo auto por el que se desestime el incidente promovido.
En su defecto, que la anulación del artículo 5 de la Orden ETU/555/2017 en lo que atañe al plazo de la vida regulatoria se extienda a los valores en dicha Orden asignados a la retribución a la inversión de las diversas instalaciones tipo de tratamiento de purines, en cuanto están indisolublemente ligados.
O bien se aclare que el efecto anulatorio de la asignación de vida útil regulatoria establecida en el artículo 5 de la Orden ETU/555/2017 se extiende a los valores en dicha Orden asignados a la retribución a la inversión de las diversas instalaciones tipo de tratamiento de purines.
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Por diligencia de ordenación de 7 de diciembre de 2017, se tuvo por interpuesto recurso de reposición y se acordó, con traslado del escrito presentado, oír a la recurrente SOCIEDAD DE TRATAMIENTO LA ENDAYA, S.L. por plazo de cinco días, evacuándose dicho trámite por el procurador don Germán Marina y Grimau por escrito de fecha 12 de diciembre de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que tenga por presentado este escrito, por impugnado el recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado y acuerde desestimar íntegramente el recurso de reposición interpuesto de contrario. Todo ello con imposición de costas de esta reposición a la Administración aquí recurrente.
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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
El recurso de reposición formulado por el Abogado del Estado contra el Auto de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 , que acordó no tener por ejecutada en su integridad la sentencia de 14 de noviembre de 2016 y declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, en lo que se refiere a la reducción a quince años de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines (artículo 5), a la disposición transitoria única y al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo del Anexo I, apartado 2, así como de las horas equivalentes de funcionamiento recogidas en el Anexo III, no puede ser estimado.
En efecto, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en el Auto de esta Sala jurisdiccional de 8 de enero de 2018 , recaído en el incidente de ejecución de sentencia del recurso contencioso-administrativo 428/2014 , consideramos que se ha procedido a una estricta ejecución de lo acordado en la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2016 .
En el mencionado Auto de 8 de enero de 2018 rechazamos los argumentos impugnatorios formulados por el Abogado del Estado, con la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas que procede trascribir:
[...] Como se dijo en el auto de 8 de noviembre de 2017 existen tres concretas previsiones de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, que, a juicio de ENERGYWORKS, reflejan la mala fe de la Administración y su clara intención de incumplir el contenido de la sentencia en sus propios términos. Son 1) la reducción del plazo de la vida útil regulatoria de estas instalaciones de veinticinco a quince años, 2) el pretendido aplazamiento que se establece en la disposición transitoria única, que afectaría al plazo de la indemnización concedida por la sentencia, y 3) el establecimiento de un número mínimo de horas de funcionamiento equivalente anual para 2014, 2015 y 2016.
Y son las tres cuestiones que allí se resolvieron en ejecución de la sentencia de 20 de junio de 2016 .
Ahora, atendido el ámbito del recurso de reposición, cualquier otro extremo o consideración resulta ajeno a la ejecución de sentencia y al presente recurso.
Pues bien, sin perjuicio de remitirnos en su integridad al auto de 8 de noviembre de 2017 que hemos recogido en el hecho tercero de esta resolución, haremos las siguientes consideraciones sobre los tres aspectos cuestionados en el recurso de reposición, a la vista de las alegaciones de la Administración del Estado, adelantando que asumimos la posición de la actora.
A) Sobre la reducción de la vida útil regulatoria.
El recurso de reposición discute la anulación del artículo 5 de la Orden ETU/555/2017, puesto que niega que la Orden ETU/1045/2014 estableciera una vida útil de 25 años para las instalaciones de tratamiento de purines. En este sentido, el recurso parte de que las instalaciones de tratamiento de purines no eran instalaciones de cogeneración (clasificadas dentro de los grupos a.1 y a.2), sino que eran unas instalaciones especiales (clasificadas como categoría DT 1), por lo que no les era de aplicación el plazo de 25 años previsto para las instalaciones de cogeneración en el artículo 5.1 de la Orden IET/1045/2014.
Esto supone entender que las instalaciones de tratamiento de purines no tenían asignada vida útil regulatoria, lo cual no cuadra con el hecho de que las instalaciones de tratamiento de purines tenían reconocidos sus parámetros retributivos en la Orden IET/1045/2014, cuya determinación hubiera sido imposible a falta de un parámetro esencial, como es la vida regulatoria.
Aunque es cierto que las instalaciones de tratamiento de purines (IT 1412 a 1427) no se clasifican formalmente en los anexos de la Orden IET/1045/2014 como instalaciones del grupo a, como son las de cogeneración, dicha orden partió de la asimilación inicial de las instalaciones de tratamiento de purines dentro de las instalaciones de cogeneración del grupo a.
Las fichas descriptivas de las instalaciones de tratamiento de purines (IT 1412 a 1427), que aparecen en el Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014, y en concreto, en las páginas 48085 y siguientes del BOE de 20 de junio de 2014, dicen, en la parte superior de cada ficha, que la vida regulatoria útil de cada una de estas instalaciones, es de 25 años.
Aunque la Administración recurrente intentó demostrar que las instalaciones de tratamiento de purines carecían de una vida regulatoria útil asignada en la Orden IET/1045/2014, la única realidad es que la propia Administración acaba reconociendo en su escrito que esta vida regulatoria era de 25 años para las instalaciones de tratamiento de purines, por asimilación a las de cogeneración.
Como ya se apuntó en el auto recurrido, no cabe ignorar que la sentencia estableció la finalidad medioambiental de las instalaciones en cuestión (como fundamento para la anulación de determinados parámetros que se mostraban claramente insuficientes para el mantenimiento de la actividad). Hay que añadir que la reducción de la vida útil regulatoria de las plantas supondría el cierre de la mitad de ellas, lo que si duda implica el incumplimiento de dicha finalidad y de la propia sentencia, tal y como se desarrolla en el auto recurrido.
B) Sobre las horas equivalentes de funcionamiento.
También discute la Administración del Estado la anulación de las horas equivalentes de funcionamiento fijadas para las instalaciones de tratamiento de purines en la Orden ETU/555/2017.
Alega que las horas de funcionamiento equivalente de la Orden IET/1045/2014 no fueron anuladas, y que estas horas de funcionamiento no guardan relación alguna con el derecho a la indemnización reconocido en la sentencia de origen, y cuya contravención da lugar a la anulación de las horas equivalentes de funcionamiento de la Orden ETU/555/2017. Se dice que "el orden secuencial es la aprobación de la orden y posteriormente la fijación de la indemnización" por lo que la Orden ETU/555/2017 no es ilegal porque fija los parámetros para una instalación eficiente y bien gestionada. Cuestión distinta, añade, es la aplicación que de ella se haga a la interesada para calcular la indemnización.
Sin embargo, la sentencia de cuya ejecución se trata reconocía el derecho de la interesada a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de los parámetros retributivos de la Orden IET/1045/2014 que fueron declarados nulos, y esta indemnización se debía determinar por la diferencia entre la retribución específica de la aplicación de los parámetros que se declaran nulos y la que resulte de aplicar los nuevos parámetros que se establezcan en sustitución de los que se anulan en la sentencia, más el interés legal. Si con arreglo a los nuevos parámetros de la Orden ETU/555/2017 no ha lugar a percibir retribución alguna, no existiría ninguna indemnización, dada la evidente vinculación entre los nuevos parámetros de la nueva orden y el derecho a la indemnización reconocido en sentencia.
Como señala ENERGYWORKS "aunque no se planteó la nulidad de las horas de funcionamiento equivalentes en el recurso contencioso-administrativo que terminó con la Sentencia de 20 de junio de 2016 , ello fue porque no se consideraba ilegal, al ser un parámetro de eficiencia media de la explotación de estas centrales. Sin embargo, el despropósito del nuevo marco retributivo de estas instalaciones, puesto de manifiesto con su anulación, determinó que la mayoría de estas centrales tuvieran que cerrar, dada la imposibilidad de obtener siquiera la recuperación de las inversiones y costes de explotación de las centrales".
En consecuencia, como apunta ENERGYWORKS, aunque las horas de funcionamiento equivalente inicialmente aprobadas en la Orden IET/1045/2014 no eran contrarias a derecho, sí que lo fueron las fijadas en la Orden ETU/555/2017, que actúa como si todas las instalaciones de tratamiento de purines hubieran seguido en funcionamiento o, al menos, como si la decisión de cerrar estas instalaciones en febrero de 2014, al conocerse el proyecto de la que sería posteriormente la Orden de 2014 no hubiera sido una decisión eficiente.
Por lo tanto, cualquier modulación o eliminación del derecho de estas instalaciones a ser retribuidas, derivada de las horas de funcionamiento equivalente de estas centrales, es una manera de dejar sin efecto el derecho a la indemnización reconocido en la sentencia.
Sobre la inejecución de la sentencia o, mejor, apariencia formal de ejecución, consiguiendo la neutralización de los efectos de la sentencia que parecía convertirse en papel mojado, tanto por la sustancial reducción de la vida útil regulatoria, cuanto por la fijación de un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo anual, que no podía cumplirse, llevando los nuevos parámetros a una indemnización nula, ya recogimos las consideraciones procedentes en el auto de 8 de noviembre de 2017.
Como acabábamos el anterior apartado sobre la reducción de la vida útil, la aprobación de unas horas de funcionamiento equivalente alejada de la realidad, sabiendo que la inmensa mayoría de las instalaciones de tratamiento de purines cerraron a la vista del nuevo marco retributivo, contraviene el derecho de la actora a ser compensada con el diferencial entre los nuevos y los viejos parámetros retributivos, que venía exigido por la sentencia. Ninguna retribución de ningún tipo le hubiera correspondido si se le aplicase el régimen de horas de funcionamiento de la Orden ETU/555/2017 al período que se inicia desde la entrada en vigor del marco retributivo aprobado en julio de 2013 hasta la nueva puesta en marcha de la central, en diciembre de 2016, tras las sentencias recaídas en estos asuntos.
C) Sobre el régimen de la disposición transitoria única, apartado 3 y el aplazamiento del pago.
Finalmente, el recurso se opone a la anulación del régimen transitorio de la disposición transitoria única, apartado 3, de la Orden ETU/555/2017, porque considera que es una simple remisión al procedimiento originario de reliquidación de la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 , por razones de eficiencia.
Sin embargo la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 diseñaba un procedimiento especial para atemperar la reliquidación de las cantidades abonadas provisionalmente a las instalaciones de producción de electricidad en el período interino entre julio de 2013 y la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, que fraccionaba las regularizaciones que debían realizarse con el nuevo modelo para ese periodo. Dado que el nuevo modelo supone, en términos generales, una reducción del régimen retributivo, estas reliquidaciones suponían, por lo tanto, fraccionar y aplazar la obligación de devolución por los titulares de las instalaciones con derecho a régimen retributivo específico de todas aquellas cantidades que hubieran percibido de más.
Es evidente, como dice ENERGYWORKS, que la aplicación de esta regla transitoria a este caso, en el que la actora contaba ya con un derecho reconocido en sentencia a ser compensada inmediatamente, supondría la posposición de la recuperación de las cantidades que el sistema eléctrico le adeuda, esto es, contraviene el derecho de la interesada a ser compensada económicamente tras la nulidad de la Orden IET/1045/2014.
Se trata, pues, de una estricta ejecución de lo acordado en la sentencia respecto al pago de la indemnización, que no alude al plazo de la regla transitoria de pago que invoca la Administración, y, en consecuencia, nos remitimos a lo que se dice en el auto de 8 de noviembre de 2017.
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La desestimación del recurso de reposición lleva aparejada la preceptiva condena en costas a la parte que la ha instado, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas.
En su virtud,
Desestimar el recurso de reposición formulado por el Abogado del Estado contra el Auto de 27 de noviembre de 2017 , que confirmamos, en los términos fundamentados.
Segundo.- Efectuar expresa imposición de costas en los términos fundamentos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech
Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso
