ATS 73/2018, 7 de Diciembre de 2017

Por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª), se ha dictado sentencia de 27 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo del Tribunal del Jurado 2/2016 , dimanantes del Procedimiento del Tribunal del Jurado número 1/2015, del Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla, por la que se condenó a Julián como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, recogido en el artículo 138 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, abono a Tamara de la cantidad de 40.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales derivados por la muerte de su hermana, así como al pago de las costas procesales.

Frente a la referida sentencia, Julián interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) que dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, en el Recurso de Apelación 8/2017 , por la que se desestimó el recurso y se confirmó la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en todos sus extremos.

Contra la sentencia anteriormente citada, Julián , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Pilar Fernández Aragón, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primero, al amparo del artículo 849.1 LECrim , porque no concurre el "animus necandi" exigido en el delito de homicidio. El segundo, por infracción de lo dispuesto en el artículo 708 LECrim , por falta de imparcialidad del magistrado presidente. El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por no apreciar la existencia de la atenuante prevista en el artículo 21.7 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por no concurrir el "animus necandi" exigido en el delito de homicidio.

1. Advierte que, puesto que no se puede determinar cuál de las lesiones se produjo en primer lugar, no se puede hablar de "animus necandi", ya que es imposible prever que, como consecuencia de una "discusión", se le vaya a causar la muerte a nadie.

2. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que la intención del sujeto es un hecho subjetivo necesitado de prueba, aunque ésta, generalmente, resulte indirecta y se construya sobre la base de otros datos objetivos debidamente acreditados, mediante un razonamiento inferencial. Deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS 608/2014, de 25 de septiembre ).

   A propósito del dolo eventual, como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente.

   Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 6783) (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

   Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión ( STS 464/2016, de 16 de mayo ).

3. Los hechos probados son, en resumen, que el día 27 de octubre de 2013 el acusado Julián coincidió en las proximidades del Pasaje Avenida sito en la Avenida Juan Carlos I de Melilla con Dolores . Acto seguido, ambos se trasladaron en el vehículo del acusado por él conducido a un garaje propiedad del padre del acusado, que es independiente del edificio y cuenta con entrada propia. Allí, tras mantener relaciones sexuales consentidas a cambio de precio, iniciaron una discusión, durante la cual Dolores comenzó a gritar.

   Ante esta situación el acusado tapó la boca a Dolores , momento en que se inició un forcejeo entre ambos, que continuó en el suelo en cuyo curso el acusado golpeó en varias ocasiones la cabeza de Dolores contra el suelo y el borde de la rampa del garaje

   Durante el forcejeo Dolores sufrió excoriaciones en número de 6 en cara posterior y lateral externa del codo derecho, placa excoriativa de 7 centímetros por 7 en región dorsal del hombro derecho (región escapular) y contusión en región pectoral derecha.

   Asimismo, a consecuencia de los golpes recibidos contra el suelo y la esquina de la rampa de bajada del garaje, Dolores sufrió varios traumatismos a nivel craneal y facial, en concreto, a nivel frontal izquierdo, frontal derecho, y zona parietal izquierda y occipital derecha, así como en región temporal izquierda. Siendo la última lesión sufrida el traumatismo en la zona temporal izquierda, causante de una herida inciso-contusa de 9,5 centímetros zona temporal izquierda, que determinó su fallecimiento por traumatismo cráneo encefálico.

   Todas las lesiones descritas fueron anteriores al fallecimiento.

   El acusado, militar profesional, había recibido formación en primeros auxilios y técnicas de defensa personal.

   El acusado tras comprobar que Dolores había muerto se deshizo del cadáver y a tal fin metió su cuerpo en el interior de una bolsa de balones, para después, previa colocación de una manta, introducirlo en el maletero del vehículo propiedad de su padre, que se encontraba estacionado en el mismo garaje donde ocurrieron los hechos.

   Al día siguiente, sobre las 6:30 horas, trasladó en el citado vehículo el cuerpo de Dolores hasta unos arbustos próximos al cruce de la carretera de Circunvalación, en donde los escondió. Para acceder al cadáver era preciso introducirse dentro de los arbustos a gatas. Los arbustos se encontraban a unos cuatro metros de la carretera.

   Ese mismo día, el acusado acudió a su puesto de trabajo y por la tarde a una entrevista en un programa de la televisión local, manteniendo una actitud normal. Hacia las 22:00 horas, cogió la manta del maletero del coche de su padre, la cazadora, el bolso y los zapatos de la fallecida que vestía el día de su muerte y los arrojó a los contenedores que hay junto al pabellón Lázaro Fernández. Con posterioridad, volvió al lugar de los hechos y tapó el cadáver con una caja.

   El acusado al tiempo de los hechos padecía un síndrome depresivo de características distímicas de 8 años de evolución, con una posible base orgánica derivada del traumatismo sufrido por accidente de tráfico de carácter grave y su posterior intervención, en relación con acontecimientos vitales, (ruptura sentimental, accidente grave de su padre, enfermedad grave de su madre -cáncer- que determinó su muerte), y con las dificultades para la adaptación a éstos, con periodos de ánimo exaltado e hiperactividad que apuntan hacia una inestabilidad emocional de base caracterial. Síndrome depresivo que al tiempo de los hechos y relación con los mismos, no le impedían conocer y comprender la ilicitud de sus actos, ni condicionaban su voluntad de modo que podía controlar sus impulsos.

   Dolores vivía en el domicilio de su hermana en Melilla, atendía a ésta, a su esposo e hijos, sin que desempeñara profesión por cuenta ajena.

   El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige el pleno respeto al relato de hechos probados. Partiendo de éstos, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el recurrente obró con dolo de causar la muerte de la perjudicada, dada la concurrencia de varios datos objetivos. El acusado de manera reiterada golpeó con vigor la cabeza de la víctima contra el suelo, como evidencia la existencia de traumatismos craneales y faciales a nivel frontal izquierdo y occipital derecho, así como en región temporal izquierda. Entre estos golpes destaca por su virulencia el golpe propinado en la zona temporal izquierda que ocasionó una herida incisocontusa en la zona temporal izquierda de 9,5 cm y de suficiente entidad para haber ocasionado la muerte.

   Así, la sentencia, en primer lugar, valora el hecho de que los golpes los provocaba el acusado en la cabeza de la víctima, órgano vital, contra el suelo. En segundo lugar, valora el número de impactos recibidos por la víctima, al menos cinco, lo que corrobora la cadencia sucesiva de los golpes. En tercer lugar, valora la contundencia de los golpes y, por último, resalta la oposición que tuvo que vencer el acusado para propinar tales golpes. Oposición manifestada en los signos de forcejeos exteriorizados en las excoriaciones y contusiones que presentaba la víctima.

   Por todo ello, concluye acertadamente la sentencia, es indiscutible que una persona con una formación y conocimientos mínimos conoce que la acción consistente en propinar un golpe con la cabeza de otra persona contra una superficie compacta y sólida, como el suelo, ejecutada con fuerza es idónea para causar la muerte. Máxime en el caso que nos ocupa en el que el acusado era militar profesional y estaba en posesión de conocimientos de defensa y auxilio.

   Por todo lo expuesto, se puede concluir que existió dolo de matar y que el tipo penal se aplicó debidamente.

   Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

El segundo motivo se esgrime por infracción de lo dispuesto en el artículo 708 LECrim , por falta de imparcialidad del magistrado presidente.

1. Alega que, por un lado, el magistrado presidente cedió su papel en beneficio de la acusación pública y, por otro, que su intervención fue excesiva en el curso de la declaración de la perito, Antonia , excediéndose en las facultades de dirección que le impone el artículo 708 LECrim . Se centra en que, después de que hubiera finalizado su turno, permitió que el Ministerio Fiscal efectuara una última pregunta, cuyo contenido era "¿cómo puede usted decir que no hubo intencionalidad?".

2. Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 4º Lecrim ) ( STS 863/2015, de 30 diciembre ).

3. En el caso que nos ocupa, tal y como indicó la sentencia que resolvía el recurso de apelación y que fue dictada por el TSJ de Andalucía, el comportamiento del presidente no supuso ningún exceso en el cumplimiento de su deber. Cumplió con la obligación que le impone el artículo 54 LOTJ de dar las instrucciones al jurado, y del contenido de la grabación del acto no se deduce que las instrucciones se proporcionan por una persona distinta del Magistrado Presidente.

A propósito de la pregunta que le permitió al Ministerio Público, tal y como éste indica, no era una pregunta capciosa, sugestiva o impertinente y, además, la determinación del dolo que había guiado al acusado es una cuestión que no le corresponde determinar a ningún perito, sino al Tribunal y siempre basándose en las pruebas practicadas.

En ningún caso la intervención del magistrado presidente supuso una merma del derecho de defensa del recurrente, por lo que no se puede estimar este motivo.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.7 CP .

1. Sostiene por un lado, que la sentencia reconoce el síndrome depresivo que padecía en el momento de los hechos y, por otro, que a pesar de que desde su segunda declaración narró los hechos acaecidos a la Guardia Civil, cosa que fue muy útil para la investigación, no se le aplicó ninguna atenuante.

2. Es necesario recordar los requisitos que esta Sala Casacional ha diseñado para considerar tal manifestación como atenuante analógica, toda vez que se ha exigido que, para que concurra, es necesario una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea, puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado ( STS 796/2016, de 25 de octubre ).

3. Sobre el trastorno mental que la sentencia reconoce que padecía, la propia sentencia argumenta que ello no es razón "per se" para la aplicación de ninguna atenuante. Apoyó tal afirmación en dos razones. La primera de ellas, en que tal síndrome es insuficiente para considerar que padecía una alteración psíquica, término recogido por el artículo 21.1 CP (en relación con el artículo 20.1 CP ) para la aplicación de la atenuante. La segunda, que los peritos y forenses afirmaron que el síndrome depresivo distímico que padecía el acusado no afectaba a su capacidad volitiva, ni cognoscitiva; concluyeron que no padecía ninguna alteración que afectara a su capacidad.

Sobre la aplicación de la atenuante analógica a la de colaboración, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ni siquiera se pronunció, recordando la doctrina de esta Sala, conforme a la cual corresponde a aquel que las alega, probar las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Añade la sentencia dictada en apelación que no se practicó prueba alguna que acreditara que el recurrente había colaborado, en ninguna medida, con la Guardia Civil. Se limitó a contestar a las preguntas que se le formularon y, en ocasiones, en sentido contradictorio. De hecho, dice la sentencia, no sólo no cooperó, sino que "se deshizo" de determinadas pruebas obstaculizando, así, la investigación.

Por tanto, no hay fundamento para la aplicación de ninguna atenuante. Así, respecto de la primera atenuante pretendida, no se ha practicado prueba que acredite que el trastorno alegado influyó en las capacidades intelectivas o volitivas del acusado, en el momento de los hechos. En tanto en cuanto el trastorno mental no conlleva, per se, la atenuación de la responsabilidad criminal, no existió infracción de ley por la inaplicación de esta circunstancia.

Respecto de la segunda, tal y como exige la Jurisprudencia expuesta, es necesaria una "intensa y relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos". Por no haberse acreditado tal colaboración, no cabe su aplicación.

Se inadmite este motivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: