ATS 66/2018, 7 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 22 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 8767/16 , derivados de los autos de Procedimiento Abreviado número 184/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla, por la que se condena a Florencio , como autor de un delito de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado y el del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Contra la citada sentencia, Florencio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ignacio Pérez de los Santos, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Nazario e Martina , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Andrés Francisco Casal Pequeño, presentan escrito solicitando la inadmisión de los motivos de casación del recurso y, subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega insuficiencia probatoria para su condena.

   A pesar del cauce casacional utilizado, el recurrente sostiene una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que, desde esta perspectiva, se resolverá.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que en escritura de 14 de febrero de 1997 el matrimonio formado por Nazario e Martina adquirieron la nuda propiedad de un piso sito en Sevilla, en tanto la madre y la tía del primero, Genoveva y Rocío , respectivamente, adquirieron sobre dicha finca el usufructo vitalicio.

   En dicha operación intervino el acusado Florencio , abogado con bufete abierto en Sevilla.

   A partir de ese momento se entabló una relación de amistad entre el acusado y el citado matrimonio, de manera que se felicitaban las onomásticas y fiestas y se invitaban recíprocamente a celebraciones familiares.

   Genoveva falleció el día 17 de marzo del año 2002. Su hermana Rocío murió el día 21 de junio del año 2011.

   Enterado el acusado del fallecimiento de Rocío , sobre el mes de julio del año 2011, se puso en contacto con el matrimonio para indicarles la necesidad de arreglar la situación de la finca descrita más arriba al haber fallecido la segunda y última usufructuaria, ofreciéndose para tramitar la consolidación de su dominio sobre el referido inmueble, aunque jamás tuvo intención de realizar ni realizó ninguna de las gestiones ante los organismos públicos precisos para terminar inscribiendo la cancelación del usufructo en el Registro de la Propiedad.

   Confiados en su amistad con el acusado, Nazario e Martina aceptaron encargarle los trámites.

   De esta manera, el acusado obtuvo del matrimonio la entrega en su bufete de la cantidad de 3.000 euros en efectivo, lo que tuvo lugar a fines del citado mes de julio o primeros días de agosto.

   Posteriormente, el acusado llamó por teléfono a Nazario pidiéndole una nueva entrega de 2.000 euros al haberse, según le dijo, complicado las gestiones. En esta ocasión dicha cantidad se ingresó por transferencia realizada el día 15 de diciembre de 2011 a una cuenta bancaria de la titularidad de una hija del acusado.

   Con motivo de felicitar telefónicamente a Martina por su santo, el día 8 de diciembre de 2012, el acusado intentó que se le entregase la cantidad de 3.000 euros a cuenta de las repetidas gestiones, a lo que se negaron los cónyuges, que finalmente debieron tramitar por sí mismos la consolidación del dominio en el año 2015, lo que les supuso tener que abonar un recargo de 276 euros por retraso en el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales.

   El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varios medios probatorios.

   En primer lugar, el Tribunal de instancia considera ciertamente probadas las entregas de dinero al acusado por parte de Nazario e Martina , una primera en mano y en su despacho por importe de 3.000 euros en el verano del año 2011 y otra en diciembre de ese mismo año por transferencia de 2.000 euros a una cuenta corriente de titularidad de una hija del acusado.

   La certeza de la primera entrega de dinero deriva de la credibilidad que le merecen a la Sala de instancia las declaraciones de Nazario e Martina , quienes sostuvieron haber realizado el pago. También deriva de la credibilidad que atribuye la Sala de instancia a la declaración de Gerardo , quien manifestó que les prestó la cantidad en metálico necesaria para pagar la primera cantidad reclamada por el acusado.

   El Tribunal de instancia analiza, a su vez, la documentación incorporada a los autos, en concreto, la documental bancaria en la que consta que Gerardo extrajo dinero de su cuenta, para prestarlo al citado matrimonio con el que lo unía una buena relación.

   Para la Sala de instancia, el testimonio de Gerardo acreditó también que la entrega del dinero en un sobre tuvo lugar el mismo día en el que se trasladó, junto con el matrimonio, al despacho del acusado, aunque expuso que no llegó a subir al mismo al tener que permanecer en el vehículo dada la falta de estacionamiento en la zona céntrica en la que el bufete se ubicaba.

   La credibilidad que le mereció la declaración de dicho testigo, permite a la Sala de instancia considerar acreditada y corroborada la versión del matrimonio de que en el año 2012 hubo un tercer intento por parte del acusado para obtener de ellos la entrega de más dinero, si bien en esta ocasión se negaron a ello. El testigo declaró que el matrimonio se lo comentó y que él se ofreció también en esta ocasión a ayudarles, aunque le dijeron que no.

   El Tribunal de instancia no considera creíbles las manifestaciones exculpatorias del acusado, tras la valoración probatoria del resto de pruebas practicadas a tal efecto. Así las cosas, el acusado indicó que el único pago que admite haber recibido por parte del matrimonio denunciante, que se corresponde con la segunda entrega, derivó de unas gestiones suyas para saldar deudas con una farmacia. Respecto de dicho particular, el Tribunal de instancia reseña la declaración del farmacéutico propietario de la farmacia, quien afirmó la existencia de una deuda, pero que gestionó personalmente, sin intervención alguna del abogado acusado. En otro orden, el acusado también intentó justificar el destino del pago realizado para saldar unas deudas contraídas con "El Corte Ingles". De todas maneras, el Tribunal de instancia valora la documental incorporada a la causa respecto de dicho particular, y sostiene la falta de pruebas constatada.

   En consecuencia, el Tribunal de instancia no alberga duda alguna sobre la entrega de 5.000 euros al acusado, por parte del matrimonio Nazario - Martina , para la realización de todas las gestiones precisas hasta inscribir en el correspondiente Registro de la Propiedad la consolidación del dominio, una vez extinguido el usufructo por sucesivos fallecimientos de la madre y de la tía de Nazario .

   El Tribunal de instancia llega a dicha conclusión dada la proximidad cronológica entre el fallecimiento de la tía en julio del año 2011 y la primera entrega de dinero, así como por la inveracidad de la versión del acusado, inferida, a su vez, tras analizar los correos electrónicos cruzados entre el matrimonio y el acusado entre diciembre de 2012 y abril de 2013. En ellos, Nazario aludió al encargo para con el Registro de la Propiedad y se quejaba de la inactividad y la falta de respuesta del acusado, pidiéndole una cita o/y reclamando la liquidación.

   El Tribunal de instancia considera que las relaciones existentes entre el matrimonio y el acusado, basadas tanto en una relación de confianza y amistad personal como por el hecho mismo de ser el abogado de aquellos, constituyen la base de su engaño, concluyendo la Sala que ello condicionó el desplazamiento patrimonial efectuado por el matrimonio en relación con un encargo profesional que el acusado no tuvo la intención de efectuar.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

   En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado por el delito de estafa por el que se le acusa.

   La cantidad de indicios enumerados, que el Tribunal de instancia anuda de forma lógica y racional, le permiten sostener el relato de hechos declarados probados.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se unificarán el segundo y el tercer de los motivos alegados. La parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente constata error en la apreciación de la prueba basado en documentos, y cita los siguientes: el documento obrante a los folios 102 a 105 que acreditaría que era intención del acusado tramitar la consolidación del dominio, así como un extracto bancario que negaría la entrega de 3.000 euros.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. A pesar del cauce casacional utilizado, la parte recurrente no cita documento alguno a efectos casacionales. De forma escueta, cuestiona la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos, tomando en consideración la documental citada por el recurrente. Precisamente, el documento obrante a los folios 102 a 105, citado por el recurrente, es el que toma en consideración el Tribunal de instancia para constatar el engaño bastante a los efectos de poder considerar concretado el delito de estafa por el que se condena al acusado. Por lo que se refiere al extracto bancario, el Tribunal de instancia lo valora junto con las testificales practicadas, y tras integrar la totalidad de los elementos probatorios, puede sostener la entrega cuestionada, de nuevo, por parte del recurrente.

Procede, en consecuencia, la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo.

1. La parte recurrente niega la existencia de engaño para poder condenarlo por el delito de estafa. Niega, a su vez, que exista relación de confianza para poderle condenar por el tipo agravado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, y cuestiona la subsunción normativa realiza, pero apartándose del factum declarado probado, lo que resulta incompatible con la técnica casacional exigible conforme el cauce empleado.

El Tribunal de instancia considera de aplicación el tipo agravado ex artículo 250.1.6º del Código Penal , al haberse cometido la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. El Tribunal de instancia, conforme la valoración probatoria verificada como lógica y racional, considera probado que el acusado se aprovechó de las relaciones personales previas existentes entre él y el matrimonio indicado y que se basaban, como se refleja en el factum, en la relación de confianza y amistad personal existente. El acusado era abogado de la pareja y había realizado varias gestiones participando, a su vez, en celebraciones familiares del matrimonio.

La sentencia respeta los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos. Conviene recordar que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa, que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. La estafa opera en una situación de "engaño genérico" dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in ídem ( STS 16-10-14 ).

En el caso de autos, el delito de estafa aparece correctamente agravado al haberse probado el plus de antijuricidad que así lo permite. Tal y como indica la Sala de instancia, en atención a la valoración probatoria que efectúa, el acusado se aprovechó de las relaciones personales previas existentes entre él y sus víctimas basadas en una estrecha relación de confianza y amistad personal en las que, por ejemplo, se fecilitaban onomásticas y fiestas, invitándose recíprocamente a celebraciones familiares. Junto con lo expuesto, el acusado era además abogado de los perjudicados iniciándose la relación profesional al comprarse su casa en 1997, y habiendo participado en varias gestiones no onerosas. Así las cosas, el supuesto de hecho determinante de la agravación radica en la entidad y calidad de las relaciones personales existentes, consolidadas a lo largo de los años, entre el acusado y los perjudicados, lo que denota un plus de desvalor justificante de la agravación por la que también se le condena.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

1. Constata la existencia de predeterminación del fallo cuando en el relato de hechos probados se relacionan las siguientes frases: "ofreciéndose para tramitar la consolidación de su dominio sobre el referido inmueble, aunque jamás tuvo intención de realizar ni realizó ninguna de las gestiones", así como "Confiados en su amistad con el acusado, Nazario e Martina aceptaron encargarle los trámites"

2. Como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar.

Conviene indicar que la parte recurrente no señala concepto jurídico alguno, en la redacción del factum, que permita constatar la predeterminación del fallo alegada, sin que las frases que forman parte de su alegación contengan expresiones jurídicas, tal y como se exige conforme el cauce casacional utilizado.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: