ATS 70/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección nº 2) se ha dictado sentencia de 11 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 96/2016 , derivados del Procedimiento Abreviado número 62/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se condena a Rubén , como autor responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de dos años y seis meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Petra ., a su domicilio, colegio o cualquier lugar que la misma frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años y seis meses.

Contra la citada sentencia, Rubén , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Andrés Peralta de la Torre, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 183.1 , 66 y 72 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como séptimo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados; y, como octavo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que en día y hora no determinada del mes de diciembre de 2014, el acusado Rubén , cuando realizaba labores de mantenimiento en un piso propiedad del padre de su pareja, situado en las Palmas de Gran Canaria, aprovechando que su inquilina, Florencia . salió a la calle, quedando en la casa con la hija menor de doce años de edad Petra ., propuso a ésta un juego consistente en pedir cada uno un deseo, pidiendo él un abrazo, accediendo la niña, y pegando muchísimo su cuerpo con el de la menor, apartándose ella, negándose la menor a continuar el juego y saliendo el acusado de la vivienda.

En día y hora no determinada del mes de febrero de 2015, cuando la menor se encontraba en casa por hallarse enferma, el acusado acudió a arreglar el termo, abriendo la puerta la niña, por instrucciones de su madre, quien desconocía el anterior incidente y, al introducirse nuevamente en su cama, el acusado, con ánimo libidinoso, se arrojó sobre ella y empezó a moverse encima de ella frotando su cuerpo con el de la menor, logrando la niña zafarse, dándole varios empujones y advirtiéndole de que su madre estaba a punto de llegar.

En este periodo y hasta el día 25 del mes de mayo de 2015, el acusado enviaba frecuentemente mensajes por el sistema WhatsApp a Petra ., incluso en horario escolar, preguntándole si estaba sola, insistiéndole para que pusiera una foto suya en el perfil "sola", llegándose a contabilizar entre el 6 de marzo de 2015 y el 25 de mayo de 2.015, hasta ciento ochenta y siete mensajes.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la valoración probatoria de la totalidad de las pruebas practicadas. El Tribunal de instancia analiza las declaraciones testificales practicadas. En primer lugar, valora la declaración testifical de la menor Petra ., quien declaró en el acto del juicio que no conocía a Rubén de nada antes de ir a vivir a la casa, donde entró varios días, 3 ó 4 veces, para hacer obras. Un día, manifestó la menor, el acusado le propuso jugar a preguntas o hacer algo, y le propuso un abrazo. El acusado se lo dio y se pegó muchísimo, y ella se apartó porque no le pareció bien. La menor indicó que se sintió mal porque supo que eso no se hacía. El segundo episodio que relata la menor se produce cuando estaba en la cama enferma. El acusado fue a arreglar el termo, y le abrió la puerta. El acusado se puso encima de ella y se empezó a mover restregándose con ella, hasta que logró zafarse de él y le dijo que su madre estaba a punto de llegar, llamándola después por teléfono. Petra . declara que estaba sola porque su hermana se había ido a trabajar.

La menor también manifestó al Tribunal que no sabe por qué el acusado tenía su número de teléfono, relatando que un día recibió una llamada del acusado, quien le empezó a mandar mensajes. En uno de ellos, le dijo que le iba a dar un achuchón y en otro le pidió una foto. Respecto de este último mensaje, la menor indicó que lo vio una amiga, que se lo contó a la profesora y ésta al director del colegio, quien lo puso en conocimiento de su madre.

El Tribunal de instancia indica que la declaración de Petra . fue verosímil, persistente en el tiempo, sin incurrir en contradicciones, y corroborada por la declaración de su madre, quien indicó que el director del colegio la llamó y le contó lo que había manifestado su hija. Además, como segundo elemento corroborante, constan en las actuaciones los mensajes que el acusado envió a la menor.

En último lugar, el Tribunal de instancia valora las manifestaciones del acusado, quien negó los hechos, aunque admitió que le envió los mensajes con buena intención. También indicó que le pidió la foto para que la pusiera en el perfil. El acusado mantuvo que nunca se quedó a solas con la menor y que siempre estaba su hermana en la casa, sin embargo, la madre de Petra . manifestó que la menor estaba con su hermana en la casa, pero que era posible que la hermana saliera, por lo que el Tribunal de instancia no considera creíbles las manifestaciones del acusado.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por la menor, y la corrobora con otros medios probatorios, como las testificales practicadas, y la documental incorporada en autos. Así las cosas, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, se constata lógica y racional, y se ajusta, tal y como se ha podido observar, a los criterios jurisprudenciales a tal efecto elaborados.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Cuestiona la individualización de las penas considerándolas desproporcionadas.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia impone al acusado recurrente una pena de 2 años y 6 meses de prisión, próxima, según se relata en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, al mínimo legalmente previsto. Para justificar la referida imposición, el Tribunal de instancia sostiene que el acusado no se limitó a cometer el abuso sexual sino que estuvo manteniendo contacto con la menor a través de WhatsApp llegando a pedir que pusiera una foto en el perfil, hasta que la menor llegó a bloquear el contacto.

Así las cosas, la Sala de instancia expone las razones que le permiten imponer la pena al acusado, y no concretarla en su mínimo legal, por lo que no se aprecia en su individualización atisbo alguno de arbitrariedad.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el tercer y quinto de los motivos alegados. La parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 183.1 , 66 y 72 del Código Penal .

1. Cuestiona la aplicación de los preceptos con los que se le condena desde el momento en que su conducta carece de ánimo libidinoso.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia indica, tras valorar de forma racional y lógica la totalidad de las pruebas practicadas, que los hechos probados deben subsumirse en el artículo 183.1 del Código Penal . La Sala de instancia no alberga duda alguna sobre la intencionalidad del acusado desde el momento en que ha resultado probado que en el mes de febrero de 2015, cuando la menor de edad se encontraba en la cama, el acusado se acostó encima de ella restregando su cuerpo con el de la menor, lo que denota claramente el significado sexual subyacente en la conducta atribuida al acusado cuya calificación como dolosa debe considerarse correcta.

Procede, por todo ello, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el cuarto y sexto de los motivos alegados. La parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Cuestiona la valoración probatoria de la totalidad de las pruebas practicadas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente no cita documento alguno a efectos casacionales que permita constatar el error en la apreciación de la prueba. Cuestiona, en cambio, la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia. En consecuencia, las alegaciones del recurrente exceden del cauce casacional utilizado, y se vinculan, de nuevo, a una eventual afectación del derecho a la presunción de inocencia.

Procede, en consecuencia, la inadmisión de los motivos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

1. Cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no señala contradicción alguna que permita valorar su constatación, por lo que no cumple la carga de justificar la existencia de las contradicciones que observa en el factum transcrito, sin que de su lectura pueda apreciarse ninguna de ellas.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia. Cuestiona la credibilidad que el Tribunal de instancia otorga a la menor declarante.

2. Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, por lo que yerra al elegir el cauce casacional empleado. Así las cosas, al tratarse de una alegación vinculada con una posible afectación del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos al primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: