STS 32/2018, 16 de Enero de 2018

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 7/2013 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS.- Que rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Marcos Juan Calleja García, actuando en representación de Autopistas Concesionaria Española S.A. (ACESA) contra las resoluciones a que esta "litis" se refiere, anulamos parcialmente la Resolución del Secretario General de Infraestructuras de fecha 7 de mayo de 2013 desestimatoria del recurso de alzada ordenando que se proceda a iniciar y tramitar por la Administración el procedimiento correspondiente para formalizar la modificación de la concesión de la que es titular la recurrente y determinar si procede el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y en los artículos concordantes de la legislación de contratos del sector público; anulando asimismo en parte el proyecto de construcción de " Enlace entre la autovía del Baix Llobregat y la Autopista AP-7 en Castellbisbal" aprobado por Resolución de la Dirección General de Carreteras de 26 de noviembre de 2006 en lo referente a su estudio de tráfico, con desestimación expresa de los demás pedimentos realizados en la demanda. No se realiza expresa imposición de costas

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Los motivos de impugnación que se aducían en la demanda los sintetiza el fundamento primero de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- [...]La recurrente solicita la declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones recurridas, ó ,en su caso, su anulabilidad, entendiendo necesario que se proceda de manera inmediata a la suscripción de un Convenio con ella, alegando en fundamento del recurso que es titular de la concesión , otorgada por la Administración General del Estado, para la construcción, conservación y explotación de las autopistas Barcelona-La Jonquera, Barcelona-Tarragona, Montmeló-El Papiol y Zaragoza-Mediterráneo, en virtud de los Decretos 165/1967, 128/1968,1310/1973 y 1321/1974, concesión que quedó unificada de conformidad con los Reales Decretos 2479/1978 y 126/1984 y modificada por los Reales Decretos 1547/1990, 483/1995, 912/1995, 2346/1998, 101/2000 y 457/2006, autopista conocida como AP-7, y por tanto titular concesional del tramo de la Autopista AP-7, de peaje, en el que se ha de construir el nuevo enlace en Castellbisbal con la autovía del Baix Llobregat (A-2) que constituye el proyecto de construcción objeto del recurso.

Tal solicitud se fundamenta en tres motivos de impugnación:

1º.- la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por vulnerar el art. 62.1 e) de la Ley 30/92 de RJAPPAC al haberse producido la modificación de la concesión AP-7 sin seguir para ello el procedimiento establecido al efecto con grave vulneración de los arts. 24 y 25 de la Ley de Autopistas , 103 del Pliego de Cláusulas Generales de Autopistas, art. 54.1 c) de la Ley 30/92 , ignorando asimismo el criterio establecido por la Abogacía del Estado. El Proyecto de Construcción recoge la construcción de un nuevo carril por la derecha a sumar a los cuatro existentes en la autopista AP-7 sentido Girona- AP-7 y A-2 Tarragona y una modificación de éstos en el sentido A-2 Tarragona-Girona- AP-7, y el nuevo enlace entre la autovía del Baix Llobregat y la autopista AP-7 en Castellbisbal reúne los requisitos para considerarse una ampliación de autopista ( ampliación de concesión) sujeta a las exigencias propias del párrafo segundo del art 25.1 de la Ley de Autopistas ( Ley 8/1972) y art. 103 del Pliego de Cláusulas Generales de Autopistas, por lo que el Proyecto de Construcción exigía como requisito previo o simultáneo a su aprobación la formalización de un Convenio de modificación concesional conforme a la Ley 8/1972, debiendo la Administración de ofrecerle la suscripción de un Convenio, previo Dictamen del Consejo de Estado, que la recurrente valorará si acepta ó no, y para el caso de no aceptarlo será la Administración quien haya de fijar las condiciones por las que se compense a ACESA de la modificación operada, siempre previa audiencia de ella y con el preceptivo Dictamen del Consejo de Estado. A lo que añade que el Convenio ha de suscribirse, precisamente en esta fase en la que se produce la afección de la concesión, afección que no ha sido prevista por el Proyecto de Construcción, alegando finalmente que se ha producido una vulneración del art. 54.1 c) de la Ley 30/92 que exige que sean motivados los actos que se separen del criterio de los precedentes administrativos ó del dictamen de órganos consultivos, siendo así que en el presente caso la Administración ha ignorado por completo el Dictamen del Consejo de Estado y el informe de la Abogacía del Estado sin aportar motivación alguna al respecto.

2º.- La Resolución impugnada ha de ser revocada por cuanto que ni el Proyecto de Construcción ni su Estudio de Tráfico contemplan la incidencia que el nuevo enlace tendrá sobre el tráfico de la Autopista AP-7, ni se realiza ninguna valoración sobre el impacto económico que el nuevo enlace tendrá sobre la autopista AP-7 habiendo sido vulnerado el art. 27.2 b) del Reglamento General de Carreteras (Real Decreto 1812/1994), así como la jurisprudencia , con aportación con la demanda de un informe elaborado por Abertis que así lo expresa.

3º.- Las Resoluciones impugnadas han de ser revocadas por no haber incluido en la relación de bienes y servicios afectados el derecho concesional afectado, en clara contravención de la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento y del art. 27.2.9 del Reglamento General de Carreteras , alegando que deja de tener a su disposición un terreno que pertenece a su concesión y por el que pagó el precio oportuno , solicitando que para el caso de que se considere improcedente la anulación del proyecto por los motivos anteriores se anule la resolución de aprobación del proyecto constructivo por una defectuosa elaboración de la relación de bienes y derechos afectados, al no incluir como derecho patrimonial afectado el derecho concesional de ACESA sobre la AP-7.

El fundamento segundo de la sentencia reseña la causa de inadmisión y los motivos de oposición formulados por la Abogacía del Estado.

La causa de inadmisibilidad planteada por el representante procesal de la Administración es rechazada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

El alegato de la demandante sobre la nulidad de la resolución impugnada por haberse producido una modificación de la concesión sin seguirse para ello el procedimiento establecido (motivo de nulidad del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) es examinado en el fundamento cuarto de la sentencia, donde la Sala de instancia lo desestima por las siguientes razones:

(...) CUARTO.- [...] El proyecto de construcción de una carretera o autopista es un proyecto de obras y tiene un carácter eminentemente técnico-económico, apareciendo regulado en el Reglamento de Carreteras ( Real Decreto 1812/1994 de 2 de septiembre) cuyo art 22.1 establece que "Los estudios de carreteras que en cada caso requiera la ejecución de una obra se adaptarán a los siguientes tipos, establecidos en razón a su finalidad: e) Proyecto de construcción, que es definido como el consistente en el desarrollo completo de la solución óptima, con el detalle necesario para hacer factible su construcción y posterior explotación, (en el mismo sentido art. 7.1 e) de la Ley de Carreteras ), proyecto que ha de reunir los requisitos establecidos en el art 21 del Real Decreto y que obedece a un procedimiento reglado en cuya tramitación no se alega omisión , ni defecto alguno ni se denuncia realmente la concurrencia de vicio alguno de nulidad o anulabilidad por parte del recurrente. El recurrente lo que sostiene es que el proyecto de construcción es nulo porque se ha aprobado sin suscribirse previamente un Convenio con ella pese a haberse producido una modificación de su concesión, sin embargo entendemos que no puede sostenerse la nulidad de la resolución que aprueba un proyecto de construcción por tal motivo; la tramitación del proyecto de construcción no exige el trámite que aduce la recurrente por lo que la tramitación del proyecto no adolece de falta de trámite alguno por lo que ni es nulo ni anulable, no existiendo precepto legal alguno en que se fije el momento temporal en que ha de realizarse el mencionado Convenio en caso de modificación de una concesión, y entendemos, que , en cualquier caso, tanto la celebración del Convenio como de la iniciación de los trámites precisos para el restablecimiento económico financiero de la concesión son trámites y procedimientos distintos e independientes del procedimiento a seguir para la aprobación del proyecto de construcción que no condicionan la validez de éste y que además no corresponde tramitar ni resolver al Director General de Carreteras a quien sí corresponde aprobar los proyectos de construcción .

En consecuencia el proyecto de construcción no puede ser anulado por tal motivo

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El fundamento quinto de la sentencia examina la cuestión de si el enlace proyectado supone realmente una modificación concesional. De este fundamento quinto interesa reproducir aquí los siguientes fragmentos:

(...) QUINTO.- Cuestión distinta es determinar si el nuevo enlace proyectado supone realmente una modificación concesional que exija la iniciación de los trámites correspondientes para la aprobación de un convenio de modificación concesional o para el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, pretensión que ,ejercitada tanto en el recurso de alzada como en el presente recurso contencioso administrativo, ha sido denegada por la Administración en la Resolución del Secretario General de Infraestructuras de fecha 7 de mayo de 2013 resolutoria del recurso de alzada y que ,como expusimos en el anterior fundamento de derecho tercero debe de ser examinada en este recurso.

El Proyecto de Construcción recoge la construcción de un nuevo enlace entre la Autovía del Baix Llobregat y la autopista AP-7 a la altura de Castellbisbal suponiendo la actuación proyectada en el ámbito constructivo, en relación con la autopista AP-7, la construcción de un nuevo carril por la derecha a sumar a los cuatro existentes en dicha autopista sentido Girona AP-7 y A-2 Tarragona, derivándose de los cinco carriles los dos de la derecha , como hasta ahora, en ramal hacia Barcelona y los dos siguientes hacia Tarragona, siendo el carril de la izquierda el que va hacia la A-2 dirección Tarragona y que, una vez segregado de la AP-7, se desdobla en dos carriles; en el sentido Tarragona A-2 y AP-7 se construye un nuevo carril de deceleración en la autovía A-2 que, una vez segregado del tronco, se transforma en ramal de dos carriles hacia la calzada dirección Girona de la autopista AP-7, de cuatro carriles, desvaneciéndose uno de los carriles previamente a la nariz e incorporándose el restante posteriormente a la AP-7 .

Entendemos que tal actuación supone una modificación de la concesión de la autopista AP-7 al modificarse los enlaces definidos en su proyecto de construcción que forman parte de su objeto contractual , objeto que viene definido en buena medida por el proyecto de construcción presentado por el concesionario y aprobado por la Administración ,debiendo de figurar los enlaces entre las características de la obra de un proyecto de construcción según el art. 27 del Reglamento de Carreteras , Real Decreto 1812/1994 de 2 de septiembre, y entre los que el nuevo proyecto incluye un nuevo enlace que además - según los informes periciales aportados con la demanda, informe emitido por Abertis Autopistas y "Auditoría del Estudio de Tráfico del enlace de la Autovía del Baix Llobregat y la autopista AP-7 a la altura de Castellbisbal" realizado por INTECSA-INARSA y especialmente según el dictamen pericial emitido por el perito designado judicialmente Don Everardo , Ingeniero de Caminos Canales y Puertos- incide de manera importante en el tráfico y los ingresos de la AP-7, entendiendo los peritos que se va a producir una pérdida de tráfico de peaje en los ramales de Martorell de la zona de Lleida a Girona y viceversa del 67% , razonando los informes periciales que es lógico pensar que con la puesta en servicio del nuevo enlace y viniendo de Lleida por la A-2, en dirección Girona ó viceversa, se eludirá el peaje de Martorell utilizando los ramales del nuevo enlace , transfiriéndose tráficos de dicho peaje a las vías alternativas sin peaje en la A-2 ,al disponerse de una vía alternativa de características de trazado similares, con menor longitud (12,5 km. en vez de 15 km.) y libre de peaje. El dictamen pericial emitido por Don Everardo ha sido ratificado a presencia judicial por dicho perito con los principios de oralidad, inmediación y contradicción, no habiendo sido desvirtuado ni merecido crítica alguna por parte de la Administración demandada, crítica que tampoco ha existido en relación a los demás informes periciales aportados con la demanda.

La propia Administración entendió que el nuevo enlace suponía una modificación de la concesión de la autopista AP-7, tal como resulta de la prueba documental aportada con el escrito de demanda y de la remitida en periodo probatorio a instancias de la recurrente (procedente de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de las Autopistas Nacionales de Peaje), según la cual inició en el año 2008 los trámites para la redacción de un proyecto de real decreto para la aprobación de un convenio de modificación concesional de la AP-7 por la existencia del nuevo enlace, por entender -tras evaluar la actuación- que tal nuevo enlace a incluir en la concesión modificaba el régimen jurídico de ésta, redactándose el oportuno proyecto de real decreto , que fue informado favorablemente por la Dirección General de Carreteras y al que la recurrente mostró su conformidad , y que no se aprobó al haber informado el entonces Ministerio de Economía y Hacienda de forma desfavorable por entender que la forma en que se preveía el posible restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión- en base al sistema establecido en el convenio aprobado por Real Decreto 457/2006 de 7 de abril- no garantizaba el reequilibrio económico de la concesión y , en consecuencia no se evitaba una posible reclamación económica posterior de la sociedad concesionaria.

Sentada la existencia de una modificación de la concesión de la autopista AP-7, es la Ley 8/1972 de 10 de mayo de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en régimen de concesión la que se refiere a la modificación de las concesiones de autopistas en sus arts. 24 y 25 [...]

Entendemos, que no nos encontramos ante un supuesto de ampliación de autopista a que se refiere el art. 25 de la LA transcrito, al no tener la causa de la modificación su origen en la insuficiencia de la autopista AP-7 para la prestación del servicio, no siendo por tanto de aplicación al caso presente ni lo dispuesto en dicho precepto ni lo dispuesto en la cláusula 103 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión ( Decreto 215/1973, de 25 de enero) sin que el hecho de que esta cláusula establezca que la ampliación de la autopista "podrá consistir en el establecimiento de nuevos enlaces" otorgue a cualquier obra que enlace una autopista del carácter necesario de ampliación de la misma [...]

Sentado lo anterior, la modificación de la concesión, a instancias de la Administración en ejercicio de su ius variandi y por razones de interés público, ha de ser incardinada en el art 24 y no en el art. 25 de la L.A. por lo que no procede obligar a la Administración a la suscripción inmediata de un Convenio con la recurrente como ésta solicita ni a seguir los trámites del art 25 sino que debe de procederse a iniciar y tramitar por la Administración el procedimiento correspondiente para formalizar la modificación de la concesión de la que es titular la recurrente y determinar si procede el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y en los artículos concordantes de la legislación de contratos del sector público, debiendo de anularse en parte la Resolución del Secretario General de Infraestructuras de fecha 7 de mayo de 2013, desestimatoria del recurso de alzada, en la medida en que ,aunque no niega la aplicación de lo dispuesto en el art 24 al caso presente, se limita a derivar la responsabilidad de la incoación del expediente a la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje, siendo así que entendemos que dadas las fechas de aprobación del Estudio Informativo (17 de abril de 2001) y de aprobación del proyecto de construcción (26 de noviembre de 2006) , estándose ejecutando las obras desde tiempo atrás y prevista su terminación para finales de junio de 2016, no debe de dilatarse más por parte de la Administración la incoación del expediente de modificación contractual que entendemos necesario por lo que debe de obligársele ya a ello, no siendo proporcional con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente exigirle que tenga que volver a solicitar su incoación y tramitación ante la Delegación de Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje, y en caso de no obtener respuesta a su solicitud ( lo que se considera probable si se tiene en cuenta la pasividad mostrada hasta el momento por la Administración) volver a interponer otro recurso contencioso administrativo para obtenerlo, máxime cuando la obligada a ello es la misma Administración del Estado que forma parte del Ministerio de Fomento demandado en esta litis.

[...]

En el caso presente, la recurrente ha fundamentado el recurso en que se había producido la modificación de la concesión sin seguirse para ello el procedimiento establecido al efecto con vulneración de los arts. 24 y 25 de la Ley de Autopistas , es cierto que se inclina por entender que ha existido una ampliación de la concesión y que el precepto aplicable sería el art. 25 por lo que solicita la condena de la Administración a la suscripción de un Convenio ,no obstante en la demanda se refiere a ambas vulneraciones, razona sobre ellas y en definitiva pretende que se siga el debido procedimiento para modificar la concesión dada principalmente la afectación económica que tal modificación implica; lo mismo ocurrió en vía administrativa en la que solicitó en el recurso de alzada como pedimento principal " la necesidad de proceder a la inmediata formalización de un Convenio con la concesionaria, de acuerdo con los establecido en los arts. 24 y 25 de la Ley de Autopistas , dado que el nuevo enlace de Castellbisbal supone una modificación de facto de la concesión; dando las instrucciones oportunas al órgano competente para que cumpa dicho trámite en el más breve plazo posible y en todo caso con anterioridad a la finalización y puesta en servicio de la obra." A la modificación concesional producida al amparo del art 24 de la L.A. se refiere asimismo la Resolución del Secretario General de Infraestructuras de fecha 7 de mayo de 2013 desestimatoria del recurso de alzada así como el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado, por lo que entendemos que ni vulneramos el principio de contradicción ni el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, sino que muy por el contrario, intentando evitar otro recurso y mayores dilaciones, y entendiendo acreditado que debe de procederse a la modificación de la concesión así lo declaramos y obligamos a la Administración a hacerlo si bien sin establecer que necesariamente haya de realizarse suscribiendo un Convenio con el concesionario al entender que nos encontramos ante un supuesto de modificación concesional del art. 24 de la L.A. y no del art. 25

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El alegato de la demandante sobre falta de motivación de la resolución impugnada es desestimado en el fundamento sexto de la sentencia, sin que sobre ello se haya suscitado debate en casación.

La cuestión relativa a la insuficiencia del estudio de tráfico llevado a cabo es abordada en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

(...) SÉPTIMO.- El recurrente, como segundo motivo del recurso, alega que ni el Proyecto de Construcción ni su Estudio de Tráfico contemplan la incidencia que el nuevo enlace tendrá sobre el tráfico de la Autopista AP-7, ni se realiza ninguna valoración en ellos sobre el impacto económico que el nuevo enlace tendrá sobre la autopista AP-7 con vulneración del art. 27.2 b) del Reglamento General de Carreteras (Real Decreto 1812/1994).

El motivo debe de prosperar. El art. 27.2 b) del Reglamento de Carreteras ( Real Decreto 1812/1994 de 2 de septiembre) ,entre los documentos que deben de constar en el proyecto de construcción, se refiere a los Anexos a la memoria en los que deben de incluirse todos los datos de tráfico, topográficos, hidrológicos, hidráulicos, geológicos, geotécnicos, territoriales, ambientales de seguridad vial y otros cálculos y estudios que se hubieran utilizado en su elaboración, y que justifiquen e identifiquen el trazado, características y proceso constructivo elegidos.

El Abogado del Estado alega que el estudio de tráfico incluido en el proyecto de construcción es adecuado por decirlo así un informe emitido por la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña ( que goza de presunción de certeza o razonabilidad) y que contempla la incidencia del enlace sobre el tráfico de la autopista AP-7 realizándose una asignación del tráfico estimado en la red viaria proyectada , que es lo que exige el Reglamento de Carreteras además de una prognosis de los volúmenes de tráfico en los que se consideran la intensidad media diaria de la autopista AP-7 proyectados hasta el horizonte del año 2018.

Como expusimos con anterioridad, en el recurso se ha practicado prueba pericial, a instancias de la parte recurrente, por el perito designado judicialmente Don Everardo , además de haberse aportado con la demanda dos informes periciales emitidos respectivamente por Abertis Autopistas y INTECSA- INARSA denominado este último "Auditoría del Estudio de Tráfico del enlace de la Autovía del Baix Llobregat y la autopista AP-7 a la altura de Castellbisbal". Pues bien de todos ellos resulta, y en especial transcribimos parte del informe del perito Don Everardo , que tal estudio de tráfico es incompleto y no ha valorado la afectación e impacto que la puesta en servicio del nuevo enlace producirá en la AP-7 a los efectos de volúmenes de tráfico, manifestando el perito en contestación a la primera pregunta objeto del dictamen pericial consistente en que " previo análisis del proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal, de su estudio de tráfico y de la documentación obrante en los presentes autos, dictamine acerca de si el estudio de trafico anexo al proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal debía haber valorado la afectación e impacto que el nuevo enlace produciría sobre la AP-7, y en su caso, si lo ha hecho " que " analizados tanto el proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal y su estudio de trafico como la documentación obrante en los autos, se dictamina que el mencionado estudio de trafico debería considerar y cuantificar los distintos tráficos resultantes de la reorganización de los mismos por la puesta en servicio del nuevo enlace de Castellbisbal, que son tanto el existente, como el inducido, en este caso inducido-transferido o desviado, datos de partida para poder dimensionar adecuadamente los viales del enlace.

También, según se estableció en apartados anteriores se hace necesaria una cuantificación económica y de tiempo a emplear por cada usuario que condicionará la elección del itinerario a realizar y en consecuencia el tráfico a soportar por cada vial.

Por consiguiente en el estudio de tráfico del proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal, la afectación e impacto que la puesta en servicio de este nuevo enlace producirá en la AP-7 debía haberse valorado a los efectos de volúmenes de tráfico.

Añadimos que el mencionado estudio de tráfico no ha hecho tales consideraciones".

A la segunda pregunta formulada consistente en que " previo análisis del proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal, de su estudio de tráfico y de la documentación obrante en los presentes autos, dictamine acerca de si el estudio de tráfico o el proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal han valorado la incidencia que el nuevo enlace tendrá sobre el tráfico e ingresos de la AP-7", el perito manifiesta " que analizados con carácter previo tanto el proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal de su estudio de tráfico, como en la documentación obrante en los autos, se dictamina que: ni el proyecto de construcción del nuevo enlace de Castellbisbal ni el estudio de tráfico que contiene han valorado la incidencia que el nuevo enlace tendrá ni sobre el tráfico ni sobre los ingresos de la AP-7".

Como dijimos con anterioridad, tales informes y en especial el del perito judicial ratificado a presencia judicial, informes que no han merecido crítica alguna por parte el Abogado del Estado, son suficientes para desvirtuar la afirmación de la suficiencia del estudio de tráfico del proyecto de construcción realizada por la Administración , lo que ha de conllevar que el recurso deba de ser estimado en tal extremo anulándose el proyecto de construcción en lo referente a su estudio de tráfico por incompleto y vulneración de lo dispuesto en el art. 27.2 b) del Reglamento de Carreteras

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Por último, la cuestión relativa a la vulneración de la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento es examinada en el fundamento octavo de la sentencia, sin que en casación se haya planteado debate sobre este apartado de la sentencia.

Por todo ello la sentencia termina estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, en los términos que hemos dejado señalados en el antecedente primero.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de la Administración del Estado, que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 21 de diciembre de 2015 en el que se formulan dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1/ Infracción del artículo 27.2.b del Reglamento General de Carreteras . Aduce la Administración recurrente que este precepto, aplicado por la Sala de instancia, no contempla que el proyecto de construcción haya de tener en cuenta en el estudio de tráfico la posible incidencia en las concesiones afectadas desde el punto de vista de su rentabilidad por poder afectar a la frecuencia de uso de la autopista objeto de concesión, siendo ésta, además, una cuestión de interpretación legal, por lo que resulta irrelevante lo que el perito judicial y demás informes periciales hayan manifestado al respecto.

2/ Infracción del artículo 24 Ley de Autopistas . Se alega en este motivo que lo previsto en el artículo citado no resulta de aplicación en el caso presente al faltar el presupuesto para su adopción: que el gobierno haya modificado las características de los servicios contratados y las tarifas. En este sentido, la aprobación del proyecto de construcción constituye una decisión administrativa que se adopta fuera del ámbito contractual.

Termina el escrito del Abogado del Estado solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso- administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2016 se acordó la inadmisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2016 se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a efecto la representación de Autopista Concesionaria Española, S.A.. mediante escrito presentado con fecha 8 de abril de 2016 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación, invocando al efecto el artículo 93.2, apartados a/, b / y d/, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al haber reconocido la propia Administración que el enlace proyectado supone una modificación de la concesión. Por lo demás, en su escrito la parte recurrida expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia inadmitiendo, o, en su defecto, desestimando el recurso de casación, confirmando en todo caso la sentencia recurrida y con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 9 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 3428/2015 lo interpone la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo 7/2013 .

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia recurrida en casación, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Autopistas Concesionaria Española S.A. (ACESA), anula parcialmente la resolución del Secretario General de Infraestructuras de 7 de mayo de 2013, desestimatoria del recurso de alzada, y ordena que se proceda a iniciar y tramitar por la Administración el procedimiento correspondiente para formalizar la modificación de la concesión de la que es titular la entidad ACESA y determinar si procede el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la misma; anulando asimismo en parte el proyecto de construcción de "Enlace entre la autovía del Baix Llobregat y la Autopista AP-7 en Castellbisbal" aprobado por Resolución de la Dirección General de Carreteras de 26 de noviembre de 2006 en lo referente a su estudio de tráfico, con desestimación de los demás pedimentos realizados en la demanda.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso- administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en los motivos de casación formulados por la Administración recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión del recurso de casación planteada por la parte recurrida.

Según hemos visto en el antecedente quinto, la representación de Autopista Concesionaria Española, S.A. plantea la inadmisibilidad del recurso de casación, invocando al efecto el artículo 93.2, apartados a/, b / y d/, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al haber reconocido la propia Administración que el enlace proyectado suponen una modificación de la concesión.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues el hecho de que la Administración del Estado haya reconocido -y así lo señala la sentencia- que el enlace viario al que se refiere la controversia supone una modificación de la concesión no determina la inadmisibilidad del recurso de casación, pues ese dato señalado en la sentencia no excluye que pueda entablarse debate sobre otras cuestiones, como el que en efecto suscita la Abogacía del Estado en los dos motivos de casación que ahora pasamos a examinar.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 27.2.b del Reglamento General de Carreteras , aduciendo la Administración recurrente que ese precepto, aplicado por la Sala de instancia, no contempla que el proyecto de construcción haya de tener en cuenta en el estudio de tráfico la posible incidencia en las concesiones afectadas desde el punto de vista de su rentabilidad por poder afectar a la frecuencia de uso de la autopista objeto de concesión, siendo ésta, además, una cuestión de interpretación legal, por lo que resulta irrelevante lo que el perito judicial y demás informes periciales hayan manifestado al respecto.

En cuanto a la exigibilidad de que el estudio informativo albergue un estudio sobre el tráfico y el contenido propio de éste, resulta oportuno reproducir aquí lo que expusimos en nuestra sentencia de 13 de abril de 2015 (casación 1038/2012 ,). Decíamos en el fundamento jurídico tercero de esa sentencia, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) Es cierto que el artículo 7.1.c/ de la Ley 25/1988, de 25 de julio, de Carreteras , y el artículo 25.1 del Reglamento de Carreteras aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, no aluden expresamente a un estudio de tráfico. Ahora bien, el precepto legal primeramente citado se refiere a un estudio informativo que "consiste en la definición, en líneas generales, del trazado de la carretera..."; y luego el citado artículo 25.1 del Reglamento viene a concretar en sus diferentes apartados los aspectos que deben quedar abordados en ese estudio, incluyéndose entre ellos, en lo que ahora interesa: la concepción global del trazado de la carretera; la definición en líneas generales, tanto geográficas como funcionales, de todas las opciones de trazado estudiadas; el análisis de las ventajas, inconvenientes y costes de cada una de las opciones y su repercusión en los diversos aspectos del transporte y en la ordenación territorial y urbanística, teniendo en cuenta en los costes el de los terrenos, servicios y derechos afectados en cada caso, así como los costes ambientales y de siniestralidad; y, en fin, la selección de la opción más recomendable.

Siendo esos, entre otros, los objetivos y contenido que la normativa estatal atribuye el estudio informativo, parece incuestionable que éste debe albergar un estudio sobre el tráfico, cualquiera que sea la denominación que se le asigne. De otro modo el estudio informativo no podría cumplir los cometidos que le son propios como son, según hemos visto, definir la funcionalidad de todas las opciones de trazado estudiadas, analizar la repercusión de cada una de esas opciones en los diversos aspectos del transporte y en la ordenación territorial y urbanística, o, en fin, la incidencia en materia de siniestralidad

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Las consideraciones que acabamos de transcribir son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, lo que nos lleva a concluir que la sentencia recurrida no incurre en la infracción que se le reprocha.

En efecto, resulta enteramente conforme con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento de Carreteras aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, la apreciación que hace la Sala de instancia de que el estudio que acompaña al proyecto de construcción debe abordar la incidencia que el nuevo enlace tendrá sobre el tráfico de la autopista AP-7 así como valorar el impacto económico que tendrá el nuevo enlace, en particular con relación a las concesiones afectadas. Sólo abordando tales extremos el estudio informativo podrá cumplir los cometidos que le son propios como son, según hemos visto, definir la funcionalidad de todas las opciones de trazado estudiadas, analizar la repercusión de cada una de esas opciones en los diversos aspectos del transporte y en la ordenación territorial y urbanística, o, en fin, la incidencia en materia de siniestralidad.

En fin, nada cabe reprochar a la Sala de instancia por el hecho de que sus apreciaciones sobre las carencias del estudio de tráfico vengan respaldadas argumentalmente por los informes periciales aportados a las actuaciones y, en particular, por el informe del perito judicial ratificado a presencia judicial; informes estos que por lo demás, y como la propia sentencia se encarga de señalar, no fueron objeto de crítica alguna por parte del Abogado del Estado.

En consecuencia, el motivo de casación debe ser desestimado.

En el motivo de casación segundo se alega la infracción del artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. El contenido de ese precepto que se dice vulnerado es el siguiente

Artículo 24.

1.-El Gobierno, a propuesta del Ministro de Obras Públicas, podrá modificar, por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, con informe previo del de Hacienda si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión.

2. En este último supuesto y mediante las correcciones necesarias, se procurará de nuevo el equilibrio económico- financiero de la concesionaria de modo que, considerando los parámetros objetivos previstos en el plan económico- financiero, resulten compensados el interés general y el interés de la empresa explotadora.

3. Si la iniciativa de las modificaciones corresponde al concesionario, las resoluciones que se adopten no deberán repercutir en el régimen de tarifas ni en el reconocimiento de una mayor inversión a los efectos de extinción del contrato

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Según la Administración recurrente el citado artículo 24 no resulta de aplicación en el caso presente al faltar el presupuesto para su adopción, esto es, que el Gobierno haya modificado las características de los servicios contratados y las tarifas; señalando la Abogacía del Estado que la aprobación del proyecto de construcción constituye una decisión administrativa que se adopta fuera del ámbito contractual.

Según vimos en el antecedente segundo, la sentencia recurrida rechaza que nos encontremos en este caso en un supuesto de "ampliación" de la autopista de los que se contemplan en el artículo 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo . Afirma en cambio la Sala de instancia que sí nos encontramos en el supuesto que se contempla en el artículo 24, esto es, el de "modificación" de la concesión a iniciativa de la Administración.

Como se explica en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, la Sala de instancia llega a esa conclusión a partir del material probatorio disponible, no sólo los informes periciales a los que ya hemos aludido sino también la prueba documental, tanto la que fue aportada con la demanda como la remitida en período de prueba a instancia de la parte actora, procedente de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de las Autopistas Nacionales de Peaje. De ese material probatorio deriva la Sala sentenciadora la conclusión de que nos encontramos ante una "modificación" de la concesión que resulta incardinable en el artículo 24 de la de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , destacando la sentencia que la propia Administración entendió que el nuevo enlace suponía una modificación de la concesión de la autopista AP-7, como se demuestra por el hecho de que en el año 2008 se iniciaron los trámites para la redacción de un proyecto de real decreto para la aprobación de un convenio de modificación concesional de la AP-7 por la existencia del nuevo enlace, por entender -tras evaluar la actuación- que el nuevo enlace modificaba el régimen jurídico de la concesión, redactándose por ello un proyecto de real decreto que fue informado favorablemente por la Dirección General de Carreteras y al que la recurrente mostró su conformidad, si bien no se aprobó al haber informado el entonces Ministerio de Economía y Hacienda de forma desfavorable por entender que la forma en que se preveía el posible restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión no garantizaba el reequilibrio económico de la concesión y, en consecuencia, no se evitaba una posible reclamación económica posterior de la sociedad concesionaria.

Queda así debidamente explicada y justificada en la sentencia la apreciación de que el enlace viario proyectado comporta una modificación de la concesión en los términos a que se refiere el artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , y sujeta, por tanto, al trámite que dicho precepto se establece a fin de determinar si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión y disponer en su caso lo necesario para el restablecimiento del equilibrio.

Por tales razones, también este motivo de casación debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos, más el IVA que en su caso corresponda.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .